DTF 64 II 411

Das Bundesgericht: z~ in Erwägung:

1. — Die Beklagte hält statt des vom Obergericht angewendeten Art. 739 ZGB Bestimmungen des alten kantonalen Rechtes für anwendbar, unter dessen Herrschaft die Dienstbarkeit errichtet worden ist. Mit Unrecht. Wohl war die Errichtung eine vor 1912 eingetretene Tatsache im Sinne von Art. 1 des Schlusstitels des ZGB. Die Dienstbarkeit in ihrem dauernden Bestande lässt sich dagegen nicht einfach als solche weit zurückliegende Tatsache beurteilen. Anderseits ist auf die Anwendbarkeit des neuen Rechtes nicht kurzerhand deshalb zu schliessen, weil die veränderte Benutzung des Weges, die den Grund des — DTF 64 II 411, pag. 413 — Streites bildet, erst 1933 begonnen hat. Der Streit dreht sich darum, ob diese Benutzung nach Massgabe des Dienstbarkeitsinhaltes geduldet werden müsse. Es ist somit von diesem Inhalt auszugehen. Dafür fällt zunächst Art. 3 SchlT in Betracht. Diese Bestimmung ist nicht eindeutig. Sie gibt der Auffassung Raum, die durch Rechtsgeschäft vor 1912 begründeten Verhältnisse seien, unter Vorbehalt der um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten Bestimmungen des neuen Rechtes (wozu vgl. Art. 2 SchlT), nach wie vor nach dem alten Rechte zu beurteilen, gleichgültig wieweit ihr Inhalt tatsächlich durch Rechtsgeschäft umschrieben ist. Die Anwendung von Art. 3 SchlT braucht hier nicht allgemein geprüft zu werden. Im Gebiete des Sachenrechtes gehen jedenfalls die besondern Bestimmungen der Art. 17 ff. SchlT vor, auch soweit sie mit Art. 3 nicht im Einklang stehen sollten. Nun unterstellt Art. 17 Abs. 2 SchlT wie das Eigentum so auch die beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf den Inhalt vom Inkrafttreten des ZGB an dem neuen Rechte, ohne diese Rechtsanwendung auf zwingende Normen zu beschränken. Eine Ausnahme gilt für Verhältnisse, die nach dem neuen Rechte nicht mehr begründet werden können und deren Inhalt demgemäss vom neuen Recht auch nicht bestimmt wird (Art. 17 Abs. 3 SchlT). Das trifft für Wegrechte nicht zu. Für sie ist freilich noch auf Art. 1'8 Abs. 3 SchlT hinzuweisen, wonach der unter der alten Ordnung durch Rechtsgeschäft festgesetzte Inhalt dinglicher Rechte anerkannt bleibt, soweit er mit dem neuen Rechte nicht unverträglich ist. Durch Rechtsgeschäft festgesetzt ist indessen nur der Inhalt, der sich wirklich auf solche Weise geordnet findet, nicht auch, was bloss hätte so geordnet werden können. Hier liegt als rechtsgeschäftliche Verfügung nichts als die Umschreibung «beständiges Fuss- und Fahrwegrecht» vor. Es ist unbestritten, dass als «beständig» ein Wegrecht bezeichnet wird, das das ganze Jahr hindurch ausgeübt werden kann. Daraus ergibt sich für die Entscheidung der streitigen — DTF 64 II 411, pag. 414 — Frage nichts. Was für Befugnisse ein durch Rechtsgeschäft nicht näher umgrenztes Fuss- und Fahrwegrecht umfasse, wird nach Art. 740 ZGB durch das kantonale Recht und den Ortsgebrauch bestimmt. Auch daraus lässt sich indessen hier nichts Entscheidendes herleiten (vgl. die §§ 184 und 186 des zürcherischen EG zum ZGB). Weder der allgemeine noch der örtliche Begriff des Fuss- und Fahrwegrechtes gibt eine Grundlage dafür ab, dass dieses Recht noch weitere Befugnisse umfasse, als wie sie bis 1933 tatsächlich ausgeübt wurden. Was die Beklagte für sich und ihren Mieter in Anspruch nimmt, stellt daher eine Erweiterung der Dienstbarkeitsrechte dar. Deren Zulässigkeit ist nach dem Gesagten auf Grund des ZGB zu beurteilen. Es ist der gute Sinn der erwähnten Bestimmungen von Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 3 SchlT, dass dingliche Verhältnisse unter Vorbehalt dessen, was durch Wortlaut und Auslegung der rechtsgeschäftlichen Umschreibungen und Anordnungen festgelegt ist, den Wandel der Rechtsordnung mitmachen sollen, auch insoweit, als diese nicht in zwingenden Bestimmungen ihren Ausdruck gefunden hat. Diese Lösung entspricht auch der intertemporalen Ordnung des Nachbarrechtes. Dessen Inhalt bestimmt sich, was ebenfalls aus Art. 17 SchlT folgt, seit 1912 nach dem neuen Recht, obwohl es ja, als Inbegriff der Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher Natur, nachgiebiges Recht darstellt und denn auch rechtsgeschäftliche Abweichungen ausdrücklich vorgesehen sind (Art. 680 Abs. 2 ZGB). Soweit mit Bezug auf Dienstbarkeiten in frühern Entscheidungen eine andere Auffassung bekundet wurde (vgl. BGE 52 II 349, 53 II 109, 384), kann daran nicht festgehalten werden.

2. — Art. 739 ZGB mutet dem Eigentümer des belasteten Grundstückes gewisse Anderungen der Ausübung der Dienstbarkeit gegenüber deren bisherigem Inhalte (vgl. Art. 738) zu, nicht aber eine Mehrbelastung. Die kantonalen Gerichte haben nun mit Recht entschieden, dass das Befahren des Weges mit Motorfahrzeugen an und — DTF 64 II 411, pag. 415 — für sich zugelassen werden müsse, da der Entwicklung der Technik und des Verkehrswesens Rechnung zu tragen sei. Ebenso zutreffend haben sie anderseits eine unzumutbare Mehrbelastung darin gesehen, dass Kunden der Beklagten oder ihres Mieters den Weg mit solchen Fahrzeugen gerade dazu benutzen, um diese oder dazu gehörende Einrichtungen ausbessern zu lassen oder für sie Treibstoff zu fassen. Eine derartige Benutzung der Dienstbarkeit nicht nur mit Motorfahrzeugen, sondern für sie, zufolge eines darauf umgestellten Werkstättebetriebes, braucht sich der Kläger nicht gefallen zu lassen. Er ist sofort dagegen aufgetreten, sodass sich die Beklagte auch nicht etwa auf eine durch gutgläubige Ausübung erwirkte Erweiterung ihrer Rechte (Art. 738 Abs. 2 ZGB) berufen kann.

Von der Einsprache des Klägers unberührt bleibt die Benutzung des Weges insoweit, als dafür sein Grund und Boden mit dem dazu gehörenden Luftraume gar nicht in Anspruch genommen wird; es wäre denn, dass ein solcher Gebrauch des Weges ihn seinerseits in der Ausübung des ja auch ihm zustehenden Dienstbarkeitsrechtes beeinträchtigte.