DTF 72 IV 160

Der Kassationshof: zieht in Erwägung:

l. — Der öffentliche Ankläger ist zur Nichtigkeitsbeschwerde ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz legitimiert. Da der Strafrichter von den Anträgen der Parteien unabhängig ist, diese lediglich Anregungen zur Rechtsanwendung an den Richter sind, ist auch die Partei selbst an diese Anträge in anderer Instanz nicht gebunden und wird sie von der Anfechtung des Entscheides dadurch, dass er ihren Anträgen entspricht, nicht ausgeschlossen (BGE 68 IV.151). Die Verurteilten meinen daher zu Unrecht, auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Staatsanwaltes könne nicht eingetreten werden, weil er vor dem Obergericht die erstinstanzliche Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges selber für unrichtig gehalten und statt dessen Verurteilung wegen gewerbsmässiger Warenfälschung und gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren beantragt hat.

2. — Zuwiderhandlungen gegen den Bundesratsbeschluss vom 12. Juli 1944 über die Ausübung des Handels mit Wein und gegen das Reglement des eidgenössischen Departements des Innern vom 13. Juli 1945 zu diesem Bundesratsbeschluss fallen unter die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG) (Art.17 desBRB.und Art. 38 des Reglements). Wer vorsätzlich eine vom zuständigen Aufsichtsbeamten gestützt auf den Bundesratsbeschluss oder das Reglement — DTF 72 IV 160, pag. 164 — vorzunehmende Kontrolle verhindert oder erschwert, macht sich somit nach Art. 40 LMG strafbar.

Das Obergericht erblickt den Tatbestand dieser Übertretung in der Vorlegung des falschen Inventars und in dem die Kontrolle erschwerenden Verhalten Albert Schachenmanns in der Nacht auf den 16. November 1945.

zu Unrecht wenden die Verurteilten gegen diesen Schuldspruch ein, dass die Vorlegung des unrichtigen Inventars allenfalls bloss als Übertretung von Art. 7 des BRB über die Ausübung des Handels mit Wein nach Art. 41 LMG bestraft werden könne. Wer einem mit der Kontrolle beauftragten Inspektor ein falsches Inventar vorlegt, erschwert im Sinne des Art. 40 LMG die Kontrolle. Entgegen der Auffassung der Verurteilten ist diese Übertretung auch nicht verjährt. Sie bestand nicht in der Erstellung, sondern in der Vorlegung des Inventars, wurde also erst am 30. Oktober 1945 verübt. Die sechsmonatige Verjährungsfrist (Art. 109, 333 StGB) wurde am 24. April 1946 durch die Vorladung beider Beschuldigten vor den Verhörrichter und unter anderem wieder am 14. Juni 1946 durch die Vorla 7 dung vor das Kantonsgericht unterbrochen (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1, Art. 102 StGB), und das Urteil des Obergerichts wurde am 28. September 1946 noch vor Ablauf der einjährigen absoluten Verjährungsfrist (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) gefällt. Seit 28. September 1946 läuft die Verfolgungsverjährung nicht weiter, da mit diesem Tage die Vollstreckungsverjährung begonnen hat (Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1946 i. S. Michaud, BGE 72 IV 105).

Albert Schachenmann macht sodann geltend, seine in der Nacht auf den 16. November 1945 vorgenommenen Handlungen seien Akte der Selbstbegünstigung und dürften daher nicht bestraft werden. Allein Art. 40 LMG frägt nicht darnach, welchen Zweck der Täter mit der Verhinderung oder Erschwerung der Kontrolle verfolgt. Die Fälle, in denen er eine sträfbare Handlung vertuschen, sich in einer eingeleiteten oder bevorstehenden Untersuchung — DTF 72 IV 160, pag. 165 — «begünstigen» will, fallen ebenfalls unter diese Bestimmung, deren vorwiegender Zweck es gerade ist, solche «Selbstbegünstigung» zu bekämpfen.

3. — Gemäss Art. 336 Abs. 1 LMV müssen die Bezeichnungen von Wein betreffend Ursprung (Produktionsgegend, Produktionsort, Lage, Traubensorte usw.) wahrheitsgetreu sein und jede Täuschung ausschliessen. Art. 341 LMV sodann enthält die Regeln über die Bezeichnung verschnittener Weine. Abs. 2 lit. a und b dieser Bestimmung ist für die Inlandweine der Ernte 1944 durch Verfügung Nr. 19 des eidgenössischen Departements des Innern vom 10. November 1944 abgeändert worden. Die Verurteilten bestreiten nicht, dass sie diese Vorschriften übertreten und damit nach Art. 41 LMG Strafe verwirkt haben. Sie machen jedoch geltend, die Strafverfolgung sei verjährt, soweit ihre Handlungen vor dem 24. Oktober 1945 begangen worden sind, denn insoweit liege zwischen der Begehung und der ersten Vorladung vor den Verhörrichter vom 24. April 1946 ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten (Art. 109 StGB). Sie übersehen, dass Art. 71 Abs. 3 StGB die Verjährung einer zu verschiedenen Zeiten ausgeführten strafbaren Tätigkeit erst mit dem Tage beginnen lässt, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wird. Unter diese Bestimmung fällt die vorliegende Übertretung, da der anhaltende Verkauf falsch deklarierter Weine alle Merkmale eines fortgesetzten Deliktes im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 56 I 78, 315; 68 IV 99) aufweist. Die Verurteilten stellen nicht in Abrede, dass sie die Deklarationsvorschriften auch nach dem 24. Oktober 1945 noch verletzt haben.

4. — Nach Art. 153 StGB wird bestraft, wer eine Ware zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr nachmacht, verfälscht oder im Werte verringert, nach Art. 154 StGB, wer nachgemachte, verfälschte oder im Werte verringerte Waren als echt, unverfälscht oder vollwertig feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Das Bundesgericht hat diese Bestimmungen als nicht anwendbar erklärt auf Fälle, — DTF 72 IV 160, pag. 166 — in denen verschnittener Wein unter einer den Art. 336 und 341 LMV widersprechenden Bezeichnung in Verkehr gebracht wird. Zur Begründung führt es aus, dass Art. 341 Abs. '1 LMV die Herstellung von Verschnitten gestatte, dass somit nichts Unerlaubtes tue, wer Weine verschiedener Qualität und Herkunft mischt, um das Gemisch in den Handel zu bringen; wer so vorgehe, mache keine Ware nach, noch verfälsche er eine solche oder verringere er sie im Werte. Die Falschdeklaration ändere daran nichts, denn wer verschnittenen Wein falsch deklariere, mache nichts grundsätzlich anderes, als wer unverschnittenen Wein mit einer falschen Ursprungsbezeichnung versehe, was ja ebenfalls nicht eine Warenfälschung sei (BGE 71 IV 15 f.).

An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Freilich tut an sich nichts Unerlaubtes, wer Weine verschiedener Sorten mischt, wie Art. 341 Abs. 1 LMV es gestattet. Aber er handelt nach der Vorschrift des Art. 153 StGB dann rechtswidrig und macht sich strafbar, wenn durch das Mischen verschiedener Sorten Wein die eine Sorte im Werte verringert wird und der Täter die Verringerung zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr vornimmt, was immer dann zutrifft, wenn er die Absicht hat, den Verschnitt entgegen den Deklarationsvorschriften der Lebensmittelverordnung unter der Bezeichnung der verringerten Sorte in den Handel zu bringen. Aus analogen Überlegungen ist seine Tat nach Art. 154 StGB verpönt, wenn er, ohne dass die Lebensmittelverordnung es gestattet, den Verschnitt tatsächlich unter der Bezeichnung dieser Sorte feilhält oder sonstwie in Verkehr bringt. Art. 154 verbietet den Absatz verschnittener Weine nicht, selbst wenn die eine Sorte durch den Verschnitt im Werte verringert ist; er verbietet aber — immer unter Vorbehalt der Fälle, in denen die Lebensmittelverordnung die Tat als erlaubt erklärt das Gemisch unter dem Namen einer Sorte abzusetzen, die durch den Verschnitt im Werte verringert worden ist, denn dadurch bringt der Täter diese Sorte «als vollwertig» (unverschnitten) in Verkehr. Gerade — DTF 72 IV 160, pag. 167 — gegen solche. Machenschaften richtet sich Art. 154. Dass auf den Verkauf von Verschnitten unter einer von der Lebensmittelverordnung nicht gestatteten Bezeichnung auch die Strafbestimmung des Art. 41 LMG passt, ändert hieran nichts. Einmal werden von den Deklarationsvorschriften der Lebensmittelverordnung auch Tatbestände erfasst, die nicht unter Art. 154 StGB fallen, müssen doch nach Art, 341 Abs. 3 LMV die vorgeschriebenen Bezeichnungen nicht nur beim Verkaufe des Weines, sondern überhaupt immer angewendet werden, z. B. auch auf Fässern und Etiketten von Weinen, die noch im Keller des Händlers lagern. Sodann sind die Übertretungen der Verordnung nach dem Wortlaut des Art. 41 LMG nur dann nach dieser Bestimmung zu bestrafen, wenn nicht Art. 36 oder 37 LMG, die jetzt durch Art. 153 und 15.4 StGB ersetzt sind (Art. 398 lit. f StGB), zutreffen. Es wäre denn auch widerspruchsvoll, beim Verkauf von Waren vorkommende Verstösse gegen Deklarationsvorschriften der Lebensmittelverordnung bloss als Übertretung dieser Verordnung zu behandeln, dagegen als Warenfälscher zu bestrafen, wer eine nicht unter die Lebensmittelverordnung fallende verfälschte oder im Werte verringerte Ware verkauft, ohne den Käufer auf ihre der Bezeichnung (oder dem Aussehen usw.) nicht entsprechende Zusammensetzung aufmerksam zu machen. Die Deklarationsvorschriften der Lebensmittelverordnung bezwecken, den Schutz der Käufer zu verstärken, nicht ihn abzuschwächen.

Im erwähnten Urteil hat das Bundesgericht allerdings erklärt, dass neben den Vorschriften über Falschdeklaration auch die Bestimmung über Betrug angewendet werden kann, wenn dessen Merkmale erfüllt sind. Allein es sind Fälle von Falschdeklaration möglich, in denen die Merkmale des Betruges nicht vorliegen, während die weniger strengen Voraussetzungen der Warenfälschung oder des Inverkehrbringens gefälschter Waren erfüllt sind. Zudem kann es nicht befriedigen, den Falschdeklaranten entweder bloss mit Übertretungsstrafe zu belegen oder ihn, da er ja — DTF 72 IV 160, pag. 168 — meistens gewerbsmässig handelt, als Betrüger für mindestens ein Jahr ins Zuchthaus zu schicken (Art. 148 Abs. 2 StGB). Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass eine mittlere Lösung, d. h. die Verurteilung wegen Inverkehrbringens gefälschter Waren, das bei gewerbsmässiger Begehung bloss eine Mindeststrafe von einem Monat Gefängnis nebst einer Busse erheischt, vernünftig sein kann.

Die Überlegung, dass der Händler, der verschnittenen Wein unter falscher Bezeichnung in Verkehr bringt, nichts grundsätzlich anderes mache als einer, der unverschnittenen Wein mit falscher Bezeichnung absetzt, stört nicht. Wohl kann letztere Tat nicht nach Art. 154 StGB bestraft werden, da der Täter den Wein in unverändertem Zustande, weder nachgemacht, noch verfälscht, noch im Werte verringert, an den Mann bringt. Allein in solchen Fällen liegt in der Regel der Tatbestand des Betruges vor, und dann ist es nicht unbillig, den Täter als Betrüger zu bestrafen, da der Verkauf von Wein unter der Bezeichnung einer Sorte, die darin überhaupt nicht vorkommt, verwerflicher ist als der Verkauf eines Verschnittes unter der Bezeichnung einer Sorte, die in ihm teilweise enthalten ist.

5. — Das Inverkehrbringen gefälschter Ware erfordert die Täuschungsabsicht; der Täter muss die Ware «als echt, unverfälscht oder vollwertig» in Verkehr bringen. Gelingt dem Täter die Täuschung, handelt er in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, und schädigt die Tat den Getäuschten oder einen andern am Vermögen, so sind an sich auch die Merkmale des Betruges erfüllt. Allein es würde dem Willen des Gesetzes nicht entsprechen, in solchen Fällen schlechthin Art. 148 StGB, sei es allein, sei es neben Art. 154 anzuwenden. Indem der Gesetzgeber beide Artikel unter die Bestimmungen über die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen aufgenommen hat (vgl. Randtitel zu Art. 148 ff.), hat er zum Ausdruck gebracht, dass Art. 154 nicht ausschliesslich einen zusätzlichen Schutz bietet für Fälle, die den Tatbestand des Art. 148 nicht erfüllen, sondern zugleich Sondernorm — DTF 72 IV 160, pag. 169 — ist für gewisse Fälle, die an sich mit Art. 148 erfasst werden könnten. Das liegt im Wesen des Art. 154 als einer Bestimmung, die einen spezielleren Tatbestand regelt als Art. 148. Während Betrug auf allen Gebieten begangen werden kann, gilt Art. 154 nur für das Sondergebiet des Warenverkehrs. Bei diesem sind ja auch die Auffassungen über das, was sich die eine Partei gegenüber der andern noch erlauben darf, ohne sich dem Vorwurf der Arglist auszusetzen, in gewisser Hinsicht weniger streng als auf anderen Gebieten des rechtsgeschäftlichen Verkehrs. Das heisst nicht, dass der beim Absatz einer Ware durch Täuschung über deren Beschaffenheit verübte Betrug dermassen privilegiert sei, dass die Anwendung des Art. l48in allen solchen Fällen schlechthin ausgeschlossen sein soll. Das ginge gegen die Absicht der gesetzgebenden Behörden. Bei der Entwerfung des Strafgesetzbuches wurde erwogen, ob es überhaupt nötig sei, eine Bestimmung über das Inverkehrbringen gefälschter Waren aufzunehmen, oder ob nicht vielmehr die Vorschrift über Betrug genüge. Die erste Expertenkommission entschied sich für jene Lösung, weil die Vorschrift über Betrug als nicht genügend erachtet wurde, um die Gesellschaft zu schützen. Davon, dass man die Warenbetrüger privilegieren wolle, war nicht die Rede (Verhandlungen der ersten Expertenkommission III S. 226 f.). Die Botschaft des Bundesrates zum Strafgesetzentwurf sagt das ebenfalls nicht, sondern erblickt im Inverkehrbringen gefälschter Waren Vorbereitungshandlungen zum Betrug (Botschaft S. 35). Auch in das Lebensmittelgesetz von 1905 wurde eine Bestimmung gegen das Inverkehrbringen gefälschter Waren aufgenommen (Art. 37), obschon der Bundesgesetzgeber keinen Anlass hatte, in die damals noch zum kantonalen Recht gehörenden Betrugsvorschriften einzugreifen. Art. 154 StGB steht daher als Sondernorm der Anwendung des Art. 148 StGB nur dann im Wege, wenn die Täuschung in nichts anderem als darin besteht, dass der Veräusserer die nachgemachte, verfälschte oder im Werte verringerte Ware «als echt, unverfälscht — DTF 72 IV 160, pag. 170 — oder vollwertig» ausgibt, sie also unrichtig bezeichnet oder den Erwerber einfach durch Schweigen über ihre Beschaffenheit im Irrtum lässt. Falls man hier überhaupt von Arglist der Täuschung sprechen kann, da es dem Erwerber ja oft leicht möglich und auch zumutbar ist, die Ware zu prüfen (vgl. BGE 72 IV 13), handelt es sich jedenfalls um eine Arglist, die ins Mass geht und mit der Strafe des Art. 154 genügend gesühnt wird. Davon unterscheiden sich die Fälle, m denen der Täter es nicht bei einer einfachen Falschdeklaration bewenden lässt, sondern weitergehende arglistige Vorkehren trifft, um den Erwerber der Ware irrezuführen, so wenn der Weinhändler z. B. Flaschenweine unter Etiketten verkauft, welche dem Käufer vortäuschen, ein anderer, als Lieferant von Qualitätsweinen bekannter Händler habe den Wein in die Flaschen abgezogen (BGE 71 IV 17). In solchen Fällen ist Art. 148 StGB anzuwenden, und zwar, da diese Bestimmung die Tat nach allen Seiten erfasst, unter Ausschluss der Art. 153 und 154. Wie bereits erwähnt, gilt Art. 14'8 ferner dann, wenn die falsch deklarierte Ware weder nachgemacht, noch verfälscht oder im Werte verringert ist, also der Tatbestand des Art. 154 nicht erfüllt ist.

6. — Die Brüder Schachenmann haben die verschnittenen Weine unter der Bezeichnung einer unverschnittenen Sorte verkauft, obschon die Deklarationsvorschriften der Lebensmittelverordnung und der Verfügung Nr. 19 des eidgenössischen Departements des Innern ihnen dies nicht gestatteten. Ein mehreres aber haben sie nicht getan; sie haben keine über die Falschbezeichnung hinausgehende arglistige Machenschaften angewendet, um die Käufer zu täuschen. Sie sind daher mit Recht nicht wegen Betruges bestraft worden. Dagegen fällt ihre Tat unter Art. 154 StGB, soweit sie den verschnittenen Wein als unverfälscht verkauft haben (vgl. BGE 69 IV 42), und unter Art. 153 StGB, soweit er ani 15. November 1945 noch in ihrem Keller lag. Auf ihre Behauptung, sie hätten zum Verschneiden der Weine qualitativ — DTF 72 IV 160, pag. 171 — höherstehende, zum Teil auch teurere Weine verwendet, als die zu verschneidenden es waren, kommt nichts an, Wohl ist dem angefochtenen Urteil nicht bestimmt zu entnehmen, mit welchen Weinen die Qualitätsweine, unter deren Namen sie das Gemisch verkauft haben, verschnitten worden sind. Allein wenn die Vorinstanz erklärt, die Qualitätsweine seien durch den Verschnitt im Werte verringert worden, so heisst das, dass sie ohne den Verschnitt, welches immer die beigefügten anderen Sorten gewesen sein mögen, mehr wert gewesen wären. An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (Art. 277bis BStP).