DTF 74 III 65

Die 8chuldbetreibungs- um Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — In welcher Weise die Parteirollen in einem Widerspruchsverfahren über das Pfandrecht der Rekurrentin zu verteilen wären, kann dahingestellt bleiben. Ein solches Verfahren hat gar nicht stattzufinden. In der von der Rekurrentin angehobenen Pfandbetreibung konnte ihr Pfandrecht unmöglich Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens bilden. Das Widerspruchsverfahren kann sich nur auf dingliche Rechte Dritter beziehen, wie in der Pfändungsbetreibung (Art. 106-109 SchKG) so auch in der Pfandbetreibung bei analoger Anwendung der erwähnten Vorschriften (Art. 155 SchKG). Dabei kommt einerseits Dritteigentum in Betracht, bei dessen Anerkennung der Dritte in gleicher Weise wie der Schuldner in die Betreibung einzubeziehen ist (BGE 48 III 36), anderseits ein beschränktes dingliches Recht, das bei der Verwertung zu wahren bezw. zu verwirklichen ist, in der Faustpfand- (d. h. allgemein Fahrnispfand-) Betreibung namentlich ein dem Recht des betreibenden Pfandgläubigers gleichgeordnetes, also in gleichem Rang mit ihm konkurrierendes oder ihm vorgehendes Pfandrecht (vgl. BGE 65 III 52). Das Pfandrecht des betreibendes Gläubigers selbst kann dagegen schon begrifflich nicht Gegenstand eines Widerspruches bilden.

Nichts Abweichendes folgt aus der bei der Grundpfandverwertung vorgesehenen Lastenbereinigung (Art. 140/155 SchKG, Art. 30 Abs. 2, 37, 102 VZG), die sich nicht auf Eigentumsrechte, dagegen auf sämtliche beschränkte dingliche Rechte am Pfandgrundstück mit Einschluss des Pfandrechtes des betreibenden Gläubigers bezieht, und wobei zur Bestreitung auch gewöhnliche Gläubiger berechtigt — DTF 74 III 65, pag. 68 — sind, vorausgesetzt nur, dass sie noch vor der Verwertung des Pfandgrundstücks dessen Pfändung erlangt haben (BGE III 189). Diese Lastenbereinigung ist der Grundstücksverwertung eigentümlich. Bei der Fahrnisverwertung gibt es nichts derartiges.

2.- Der Rekursgegner will denn auch gar nicht in der Pfandbetreibung der Rekurrentin intervenieren. Dagegen glaubt er auf Grund der von ihm erwirkten Arrestierung eines Teilbetrages des Verwertungserlöses ein Widerspruchsverfahren über das Pfandrecht der Rekurrentin in Gang bringen zu dürfen, weil sich dieses Recht ja von dieser Arrestbetreibung aus gesehen als Drittmannsrecht darstellt. Gewiss stellt sich die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Arrestbetreibung eines gewöhnlichen Gläubigers mit einer Faustpfandbetreibung bezüglich desselben Gegenstandes in Konflikt treten könnte, der in einem Widerspruchsverfahren seine Lösung zu finden hätte. Dazu braucht aber nicht näher Stellung genommen zu werden. Wollte man auch, in Anlehnung an die einem gewöhnlichen Gläubiger bei der Lastenbereinigung im Grundpfandverwertungsverfahren eingeräumte Legitimation, einem solchen Gläubiger unter gleichen Voraussetzungen die Berechtigung zur Bestreitung des Pfandrechtes an einer Fahrnissache zuerkennen und ihm die Auseinandersetzung darüber in einem seiner eigenen Betreibung anzuschliessenden Widerspruchsverfahren gestatten, so würden hier doch die betreffenden Voraussetzungen fehlen. Der Rekursgegner hat ja die Pfandsache selbst gar nicht vor deren Verwertung arrestieren lassen, ganz abgesehen davon, dass zur Bestreitung der Lasten nach dem Gesagten nicht blosse Arrestierung, sondern nur Pfändung genügt.

3. — Der Rekursgegner kann auch nicht etwa eine dingliche Surrogation des Verwertungserlöses für sich in Anspruch nehmen. Art. 107 Abs. 4 SchKG sieht eine solche Surrogation für die Geltendmachung dinglicher Rechte am verwerteten Gegenstande vor. Danach bleibt ~ — DTF 74 III 65, pag. 69 — zwar bei der Verwertung, jedoch fällt der Erlös beispielsweise bei erfolgreicher Geltendmachung eines vorgehenden Pfandrechtes vorzugsweise, d. h. bis zur Tilgung seiner Pfandforderung, an den betreffenden Pfandansprecher (vgl. BGE 71 III 120). Eine solche Surrogation findet aber nicht zugunsten gewöhnlicher Gläubiger statt, mit der Folge, dass diese auch nach der Verwertung noch das Pfandrecht des betreibenden Gläubigers bestreiten könnten, und wäre es auch auf Grund einer Arrestierung oder Pfändung des Erlöses. Dieser ist vielmehr, mit Ausnahme eines dem Schuldner zukommenden und daher der Arrestierung oder Pfändung unterliegenden Überschusses, dem betreibenden Gläubiger und allfälligen. (andern) Pfandgläubigern verfallen, also dem Vermögen des Schuldners und damit der Beschlagnahme zugunsten gewöhnlicher Gläubiger ebenso entzogen wie die nun veräusserte Sache selbst. Solchen Gläubigern bezw. der Konkursmasse des Schuldners ist nur die Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG vorbehalten, sofern deren Voraussetzungen sich erfüllen. Das folgt auch aus Art. 199 Abs. 2 SchKG, wonach der Erlös verwerteter Gegenstände (eben weil nicht in das Vermögen des Schuldners fallend) nicht zum Konkursvermögen gehört. Daran hat der von Widmer erlangte Arrestbefehl nichts geändert. Das Betreibungsamt hatte zwar zu dessen Vollzug zu schreiten. Ergab sich dann aber das dargelegte vollstreckungsrechtliche Hindernis, so war die Arrestierung mangels eines arrestierbaren Gegenstandes abzulehnen. Und demgemäss ist die trotzdem erfolgte Verurkundung eines Arrestes als unwirksam zu erachten.

4. — Die Akten geben keinen Aufschluss darüber, durch wen der Freihandverkauf erfolgte, durch das Betreibungsamt (oder durch die Schuldnerin in dessen Auftrag) oder aber durch die Schuldnerin von sich aus mit Zustimmung der Rekurrentin. Das ist jedoch ohne Belang; auch ein Verkauf der letztern Art wäre als gültig zu erachten, und auch in diesem Falle wäre die Zahlung — DTF 74 III 65, pag. 70 — seitens des Erwerbers an das Betreibungsamt zuhanden der Rekurrentin zu schützen, so gut wie eine von der Schuldnerin selbst gemäss Art. 12 SchKG zuhanden der Rekurrentin geleistete Zahlung. Art. 96 findet sich zwar nicht unter den in Art. 155 als in der Pfandbetreibung entsprechend anwendbaren Vorschriften des Pfändungsverfahrens verzeichnet. Einem Verkauf im Sinne von Art. 96 Abs. 1 mit Zustimmung des Pfandgläubigers steht aber jedenfalls bei Besitz des Schuldners an der Pfandsache nichts entgegen, wie es gerade bei Miet-Retentionsgegenständen zutrifft.

5. — Die Rekurrentin hat Anspruch auf den ganzen Verkaufserlös mit Ausnahme des Betrages, der kraft ihres Einverständnisses dem Gläubiger Mauch auszurichten ist. Sie hat mit dem weniger weitgehenden Eventualantrag des Rekurses nicht etwa auf den Mehrbetrag verzichtet. Mit dem Hauptantrag will sie ja den Zugriff des Rekursgegners Widmer abwehren, freilich auf dem Weg eines Widerspruchsverfahrens, das, wie dargetan, gar nicht stattzufinden hat.