DTF 77 III 79

— DTF 77 III 79, pag. 82 — Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Das Konkursamt hat das Begehren der Rekurrentin, auch noch die allfälligen Ansprüche gegen Hardegger (auf Anfechtung des Kaufes selbst) zu berücksichtigen, lediglich deshalb abgelehnt, weil es den Verkauf als solchen nicht für anfechtbar hält. Es hat das Begehren nicht etwa zufolge der seit dem Rundschreiben vom 22. Juni 1950 verstrichenen Zeit als verspätet zurückgewiesen. Mit Recht nicht. Hinsichtlich der Verfügung über Aussonderungsansprachen (die von jedem Gläubiger in Erfahrung gebracht werden können, da sie nach Art. 34 der Konkursverordnung in einer besondern Abteilung des Inventars zusammenzustellen sind, wofür das Formular Nr. 3 e zu verwenden ist) steht dem Konkursamte freilich ein gewisses Ermessen zu, namentlich im summarischen Verfahren nach Art. 49 (vgl. auch 51) KV. Dies lässt sich aber nicht uneingeschränkt auf die Verfügung über Ansprüche anderer Art übertragen. Die in der Einladung zur Gläubigerversammlung (im ordentlichen Verfahren) enthaltene allgemeine Aufforderung, Abtretungsbegehren «bei Vermeidung des Ausschlusses» entweder in der Versammlung oder binnen zehn Tagen nachher zu stellen (laut dem Formular Nr. 5), ist nur auf Ansprüche zu beziehen, die in der Versammlung gemäss Ziff. 8 der Traktanden zur Diskussion standen. Dementsprechend kann im summarischen Konkursverfahren, soweit nicht Aussonderungsansprüche in Frage stehen, eine Verwirkungsfrist zur Stellung von Abtretungsbegehren nur mit Bezug auf Ansprüche angesetzt werden, die den Gläubigern in einer öffentlichen Bekanntmachung oder einem Rundschreiben zur Kenntnis gebracht worden sind. Im vorliegenden Verfahren zog nun das Konkursamt im Rundschreiben vom 22. Juni 1950 nur die Anfechtung der «einseitigen Befriedigung einzelner Gläubiger» (aus dem an sich angemessenen Kaufpreis) in Betracht, und zwar (laut seiner Auskunft auf die Anfrage — DTF 77 III 79, pag. 83 — der Rekurrentin) ausschliesslich im Sinne einer gegen die befriedigten Gläubiger zu richtenden Klage. Eine Anfechtung des Kaufvertrages als solchen hatte, als die Rekurrentin in ihrer Anfrage vom 1. Dezember 1950 darauf zu sprechen kam, bis dahin noch gar nicht Gegenstand eines Rundschreibens und eines Gläubigerbeschlusses gebildet. Und der angefochtene Entscheid bemerkt zutreffend, dem Konkursamt sei nicht zugestanden, die Einbeziehung eines dahingehenden Anspruches in das Konkursverfahren abzulehnen, einfach weil es selbst eine Anfechtung des Kaufvertrages nicht für gerechtfertigt und zweckmässig hielt.

2. — Da vielmehr den Konkursgläubigern die Entscheidung über die Geltendmachung solcher Ansprüche durch die Masse und allenfalls die Stellung von Abtretungsbegehren, um selber in solchem Sinne klagen zu können, nach Art. 260 SchKG vorbehalten ist, stellt die am 17. Januar 1951 der Rekurrentin mitgeteilte Ablehnung eine Rechtsverweigerung dar. Der Berücksichtigung des von der Rekurrentin aufgegriffenen (wirklichen oder vermeintlichen) Anfechtungsanspruches gegen den Käufer Hardegger kann nicht etwa entgegengehalten werden, bei normalem Kaufpreis (wie ihn das Konkursamt schon im Rundschreiben vom 22. Juni 1950 als gegeben erachtet hatte) komme von vornherein nur ein Vorgehen gegen die (angeblich anfechtbar) aus dem Kaufpreis befriedigten Gläubiger in Betracht. Vielmehr ist daneben eine Anfechtung des Verkaufes an Hardegger möglich, sofern eben dieser Verkauf selbst sich als nach Art. 285 ff. anfechtbare Handlung darstellt, was durch eine vollwertige Gegenleistung nicht ohne weiteres ausgeschlossen wird (Art. 291 SchKG; BGE 65 III 147, 74 III 52 oben). Bei der Anfechtung des Kaufes einerseits und der einseitigen Befriedigung einzelner Gläubiger anderseits handelt es sich um konkurrierende Anfechtungsansprüche (BGE 74 III 55 Erw. 5). Diese verfolgen insofern das gleiche Ziel, als sie der Masse einen dem Schuldnervermögen durch den Verkauf mittelbar entzogenen Wert wiederum zuführen — DTF 77 III 79, pag. 84 — sollen. Gelingt es, den vom Schuldner (oder in dessen Auftrag vom Käufer) zur Befriedigung einzelner Gläubiger verwendeten Kaufpreis für die Masse verfügbar zu machen (nach Massgabe des Art. 291 Abs. 2 SchKG und des Kreisschreibens Nr. 10 des Bundesgerichtes vom 9. Juli 1915), so sind die anfechtbaren Wirkungen des Kaufvertrages beseitigt und ist dessen eigene Anfechtung gegenstandslos geworden. Wird umgekehrt die unbeschwerte Rückgewähr der Kaufsache in ihrem ganzen Bestand oder Wert erzielt, so fällt jeder Anspruch der Masse auf den Kaufpreis dahin. Indessen steht es dem Konkursamt und den Aufsichtsbehörden nicht zu, darüber zu befinden, ob die Anfechtung nur gegenüber dem Käufer oder nur gegenüber dem einen oder andern oder auch allen auf diese Weise befriedigten Gläubigern oder endlich sowohl dem Käufer wie auch befriedigten Gläubigern gegenüber begründet sei, und ob der eine Rückgewährspflichtige allenfalls auf andere zurückgreifen könne. Beim Verzicht der Masse steht es jedem Konkursgläubiger — ob und inwiefern auch denjenigen, die eben aus dem Kaufpreis befriedigt wurden, ist hier nicht zu prüfen — frei, sich die Anfechtungsansprüche abtreten zu lassen, die er zu verfolgen gedenkt. Es kann keinem von ihnen verwehrt werden, auf Grund einer entsprechenden Abtretung nach Art. 260 SchKG gleichzeitig gegen den Käufer und gegen aus dem Kaufpreis befriedigte Gläubiger zu klagen (oder nur gegen jenen, während andere Zessionare der Masse nur gegen die aus dem Kaufpreis befriedigten Gläubiger vorgehen). Gewiss können sich aus solch gleichzeitiger Geltendmachung der konkurrierenden Ansprüche Schwierigkeiten und mehr oder weniger unnütze Umtriebe ergeben. Immerhin ist jeder Kläger wie auch jeder Anfechtungsbeklagte befugt, sich beim Konkursamt über die weitern hängig gewordenen Klagen zu erkundigen und beim Richter geeignete Massnahmen zur Vereinfachung der Angelegenheit zu beantragen. Jedenfalls dürfen die Konkursbehörden ein Begehren wie dasjenige der Rekurrentin nicht unberncksichtigt — DTF 77 III 79, pag. 85 — lassen, nur weil Prozesse gegen die aus dem Kaufpreis befriedigten Gläubiger bereits hängig geworden und noch nicht erledigt sind.

3. — Die vorinstanzliche Entscheidung glaubt es nun aber bei der vom Konkursamte begangenen Rechtsverweigerung béwenden lassen zu müssen, weil die Rekurrentin sich über die bestimmte Ablehnung ihres Begehrens durch die konkursamtliche Verfügung vom 17. Januar 1951 nicht binnen der Frist von zehn Tagen nach Art. 17 SchKG beschwert hat. Diese Betrachtungsweise erweckt Bedenken, schon weil die Rekurrentin es ja in der Hand hätte, einfach einen andern Gläubiger zur Stellung eines gleichen Begehrens zu veranlassen (dem das Konkursamt wohl ohne weiteres entsprechen würde, nachdem ihm im vorliegenden Beschwerde- und Rekursverfahren das Unrichtige seiner Betrachtungsweise vor Augen geführt worden ist; freilich nicht, dass sogleich eine Abtretung vorzunehmen oder auch nur anzubieten wäre; vielmehr müsste zuerst ein Gläubigerbeschluss über die Geltendmachung durch die Masse selbst herbeigeführt werden, und nur im Falle des Verzichtes der Masse käme die Abtretung an einzelne Gläubiger in Frage, vgl. BGE 53 III 124, 71 III 138; indessen könnte die Aufforderung, eventuell Abtretungsbegehren zu stellen, im gleichen Rundschreiben Platz finden). Aber auch abgesehen hievon ist nicht als Regel anzuerkennen, dass eine Rechtsverweigerung, sobald sie in einer ausdrücklichen Verfügung enthalten ist, nicht mehr jederzeit gemäss Art. 17 Abs. 3 SchKG angefochten werden könne. Vielmehr darf das nach dieser Vorschrift bestehende unbefristete Beschwerderecht bei Rechtsverweigerung nur aus besondern Gründen ausnahmsweise befristet werden. Der von den kantonalen Aufsichtsbehörden angerufene Entscheid (BGE 56 III 52) betraf die Ablehnung eines Fortsetzungsbegehrens. Dem Gläubiger konnte nicht gestattet werden, sich noch nach Ablauf der Beschwerdefrist über diese Ablehnung zu beschweren, indem er sie als Rechtsverweigerung bezeichnete; denn damit wäre die gesetzliche Beschwerdefrist — DTF 77 III 79, pag. 86 — umgangen worden. Ob man es mit einer Sachentscheidung oder mit Rechtsverweigerung zu tun habe, ist mitunter fraglich, wenn das Amt eine Massnahme ablehnt, die es unter bestimmten durch Gesetz oder Verordnung geregelten Voraussetzungen von Amtes wegen, auch ohne Antrag eines Beteiligten, zu treffen hat. Bleibt das Amt in einem solchen Falle untätig, oder beschränkt es sich auf Ansichtsäusserungen, während ein Beteiligter die Massnahme für «fällig» und geboten hält, so kann jederzeit wegen Rechtsverweigerung oder verzögerung, Beschwerde geführt werden. Lehnt das Amt die Massnahme dagegen ausdrücklich ab, indem es deren Voraussetzungen verneint, so ist dies unter Umständen als Sachentscheidung zu betrachten, die nicht unbefristeter Anfechtung ausgesetzt zu werden verdient (vgl. BGE 49 III 177). Im vorliegenden Falle hat nun aber das Konkursamt, wie in Erwägung 1 ausgeführt, am 17. Januar 1951 das Begehren der Rekurrentin nicht deshalb abgelehnt, weil nach dem Stande des Konkursverfahrens der von ihr aufgegriffene Anspruch gegen Hardegger gar nicht mehr Gegenstand eines Gläubigerbeschlusses und gegebenenfalls einer Abtretung nach Art. 260 SchKG bilden könne — eine Betrachtungsweise, die sich denn auch nicht hätte rechtfertigen lassen (Erw. 1 und 2). Das Konkursamt hat die Rekurrentin lediglich mit dem Bescheid abgefertigt. es halte einen solchen Anfechtungsanspruch materiell nicht für gerechtfertigt. Das war formelle Rechtsverweigerung, die nicht wie allenfalls eine die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Einbeziehung von Ansprüchen verneinende Verfügung rechtskräftig werden konnte. Der Rekurrentin blieb deshalb unbenommen, auch nach Ablauf von mehr als zehn Tagen mit einer Beschwerde zu verlangen, dass der (vom Konkursamt als aussichtslos betrachtete, von ihr aber ernstlich in Betracht gezogene und nicht von vornherein unmögliche) Anfechtungsanspruch gegen Hardegger nun noch in gesetzlicher Weise berücksichtigt werde. Dazu ist nicht erforderlich, dass man — DTF 77 III 79, pag. 87 — es geradezu mit einem neu entdeckten Anspruch zu tun habe (wie beim Nachkonkurs gemäss Art. 269 SchKG); denn das Konkursverfahren ist verlängert worden und dauert noch an. Endlich ist die Beschwerde nicht etwa kurzerhand abzuweisen, weil sie (ohne weiteres) die Abtretung an die Gläubiger verlangt, während zuvor über die Geltendmachung durch die Masse beschlossen werden muss. Sie ist in dem Sinne gutzuheissen, wie sie nach den Verfahrensvorschriften begründet ist.