Rapporto sui risultati

zwischen der positiven Vertragsverletzung und den sonstigen Tatbeständen der Vertragsverletzung aufgerissen wird. Ein solcher Systemwechsel rechtfertigt sich nur, wenn die positiven Auswirkungen im Ergebnis klar überwiegen. Denn jeder Bruch mit einer langen und gewichtigen Rechtstradition, wie er hier vorliegt, beeinträchtigt die Rechtssicherheit, indem neue ungelöste Rechtsfragen und nicht vorausgesehene Konsequenzen entstehen. Im folgenden sind daher die wesentlichen Auswirkungen des geplanten Systemwechsels zu untersuchen.

2. Hilfspersonenhaftung

Die Haftung für Hilfspersonen, die den Gläubiger durch positive Vertragsverletzung schädigen, wird in Zukunft nicht mehr dem (unverändert beibehaltenen) Art. 101 Abs. 1 OR, sondern den Art. 49 und 49a VE unterstehen. Das bedeutet:

- Dem aus positiver Vertragsverletzung haftbaren Geschäftsherrn steht neu ein Sorgfaltsbeweis zu, wie er bisher nur im ausservertraglichen Bereich zur Anwendung kam. Zwar stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen an den Sorgfaltsbeweis; deswegen zu behaupten, er sei „fast nur noch ein Mythos“, geht indessen zu weit. Dies mag allenfalls zutreffen, wenn das Subjekt der Haftpflicht eine Unternehmung ist, die beweisen muss, dass die Organisation der Unternehmung geeignet war, den Schaden zu verhüten (Art. 49a VE). Ist der Geschäftsherr hingegen keine Unternehmung, so kann er sich mit dem Beweis befreien, dass er bei der Auswahl, bei der Unterweisung und bei der Überwachung der Hilfsperson alle erforderlichen Massnahmen getroffen hat, um den Schaden zu verhüten (Art. 49 VE). In diesem Bereich wird der Sorgfaltsbeweis weiterhin seine Bedeutung haben. Zumindest hier führt also die veränderte Zuordnung der positiven Vertragsverletzung zu einer deutlichen Verschlechterung der Stellung des geschädigten Vertragspartners.

- Im Gegensatz zu Art. 101 Abs. 1 OR hängt die Haftung nach Art. 49 und 49a OR davon ab, dass die Hilfsperson in einem Subordinationsverhältnis zum Geschäftsherrn steht. Die aus positiver Vertragsverletzung geschädigte Person wird somit in Zukunft ihren Vertragspartner für das geschäftliche Verhalten seiner Hilfspersonen nicht mehr belangen können, wenn diese selbständige Unternehmer, gleichberechtigte Familienmitglieder o. dgl. sind. Der Geschädigte verliert dadurch nicht nur ein Haftungssubjekt, sondern muss sich, falls mehrere Hilfspersonen beteiligt waren, mit einer Personenmehrheit auseinandersetzen. Noch schwerer wiegt, dass er oft auch gegenüber den Hilfspersonen erfolglos bleiben wird, weil es entweder (im Fall von reinen Vermögensschäden) an der Widerrechtlichkeit fehlt oder weil er den Verschuldensnachweis nicht erbringen kann. Dieser wird durch die neu vorgesehene Subjektivierung des Fahrlässigkeitsbegriffs zusätzlich erschwert (Art. 48a VE). Dass die durch eine Vertragsverletzung geschädigte Person in vielen Fällen weder ihren Vertragspartner noch die Hilfspersonen mit Erfolg belangen kann, wenn zwischen diesen und dem Vertragspartner kein Subordinationsverhältnis besteht, stellt eine empfindliche und inakzeptable Schutzlücke dar.