Rapporto sui risultati

La solution retenue dans l’avant-projet (limitation de la compétence dérogatoire des cantons aux activités de puissance publique ne constituant pas un cas de responsabilité à raison du risque) n’est pas judicieuse. Nous préférerions le maintien du système actuel de l’art. 61 CO qui permet aux cantons d’aménager plus librement leur réglementation de la responsabilité des collectivités publiques régies par le droit cantonal. Les dispositions de l’avant-projet ne nous satisfont pas pour les motifs suivants.

D’un certain point de vue, il ne se justifie certes pas de traiter différemment une collectivité publique d’une entreprise privée (les principes d’organisation et de conduite du personnel applicables aux collectivités publiques ne se distinguent plus fondamentalement, ou ne devraient plus le faire, de ceux applicables aux entreprises privées). Toutefois, la solution retenue dans l’avant-projet n’est pas convaincante dans la mesure où elle permet au tiers d’agir directement contre l’agent et où on ne peut pas exclure que la menace de cette action directe ne paralyse le fonctionnement du service public. Pour tenir compte du rôle de l’Etat et de ses agents (promotion et défense de l’intérêt public) et des contraintes auxquelles l’accomplissement des tâches publiques doit faire face, il nous paraît indispensable de garantir une certaine protection aux agents des collectivités publiques. On peut encore signaler que le système de l’avantprojet pourrait avoir des incidences financières non négligeables pour les agents publics dans le sens où ils pourraient être amenés à contracter, à titre privé, des assurances de responsabilité civile professionnelle.

Certaines lois cantonales adoptées sur la base de l’art. 61 CO assurent une meilleure protection des intérêts des personnes lésées que ne le font les dispositions de l’avant-projet. Dans le canton de Fribourg par exemple, les collectivités publiques répondent des préjudices causés de manière illicite par leurs agents dans l’exercice de leurs fonctions sans avoir la possibilité d’invoquer de preuve libératoire (cf. art. 49 AP).

L’avant-projet ne tient en outre pas suffisamment compte du fait que certaines unités administratives accomplissent des actes qui tantôt relèvent de l’exercice de la puissance publique au sens du projet et qui tantôt ne constituent que l’accomplissement d’une tâche d’intérêt public. La soumission de ces unités à deux régimes de responsabilité différents n’est pas heureuse.

Par ailleurs, le critère fondé sur la notion de puissance publique au sens étroit ne nous convainc pas. Ainsi que les auteurs du projet le relèvent eux-mêmes, la distinction entre les activités étatiques relevant ou non de la puissance publique posera des problèmes complexes et réguliers de délimitation (tel est notamment le cas dans le domaine de l’enseignement obligatoire). Il en résultera des risques importants d’insécurité juridique, en ce sens qu’il sera périlleux pour le juriste d’oser un pronostic sur le caractère de puissance publique ou non d’une activité considérée. Il sera donc difficile pour la collectivité publique d’évaluer le risque encouru et d’en tirer les conséquences tant sur le plan de l’organisation de son administration que du point de vue de ses besoins en assurance responsabilité civile.

Il nous paraît finalement nécessaire de permettre dans tous les cas aux collectivités publiques de se dégager de leur responsabilité lorsque le