Rapporto sui risultati

mum“ de droit fédéral, à savoir une responsabilité objective de la personne morale étatique, exclusive ou solidaire avec l’agent (art. 43a al. 1).

On ne voit guère les motifs concrets, les dysfonctionnements du système actuel, qui motivent ce changement. Les „résultats bizarres et incongrus“ mentionnés dans le Rapport explicatif (p. 24) ne sont pas explicités. En réalité, le changement proposé semble surtout fondé sur la conception doctrinale selon laquelle la responsabilité fondée sur un critère d’imputation „relève par essence du droit privé“ (Rapport explicatif p. 24 et 72). Moor et Piotet (La responsabilité des cantons à raisons d’actes illicites: Droit public ou droit privé, ZBl 1996 p. 484 ss) ont montré combien cette conception était discutable. La présente note s’inspire au demeurant très largement de leurs critiques envers l'avant-projet de réforme.

On peut nourrir les plus sérieux doutes sur la constitutionnalité de cet avant-projet. En effet, si, comme l’admet la quasi totalité de la doctrine de droit public, la compétence cantonale actuelle découle non pas d’une délégation du droit privé fédéral, mais de la répartition constitutionnelle des compétences fédérales et cantonales, on voit mal comment on pourrait la supprimer simplement par une interprétation extensive de la notion de droit civil de l’art. 122 al. 1 Cst. (art. 64 aCst). Moor et Piotet (p. 493 ss) ont démontré que les justifications constitutionnelles des tenants du nouveau système proposé n’étaient guère convaincantes. L’unification du droit de la responsabilité publique et privée exigerait donc une base constitutionnelle transférant à la Confédération la compétence qu’ont aujourd’hui les cantons de réglementer leur propre responsabilité.

Sur le plan pratique, les inconvénients de la réforme proposée l’emportent, à notre avis, sur les avantages, ce qui n’est guère étonnant, dès lors que les propositions avancées l’ont été davantage pour des motifs dogmatiques que pour répondre à des problèmes concrets.

Certes, l’obligation faite aux cantons de prévoir une responsabilité causale lorsqu’ils exercent leur puissance publique supprimera un anachronisme comme celui de la loi genevoise sur la responsabilité de l’Etat et des communes (LREC), qui prévoit encore une faute de l’agent (art. 1 al. 1 et 2 al. 1 LREC). Mais cette amélioration de la situation des lésés ne concernera qu’un champ réduit de l’activité étatique et n’aura en tout état de cause aucun effet dans les cantons qui connaissent déjà un régime de responsabilité causale de l’Etat. Elle sera encore relativisée par le fait que, dans la pratique, l’utilisation d’une notion „objectivée“ de la faute, en matière de décisions étatiques ou d’actes médicaux par exemple, a conduit à minimiser les conséquences pratiques du maintien d’une responsabilité pour faute (T. Tanquerel, La responsabilité de l’Etat sous l’angle de la loi genevoise sur la responsabilité de l’Etat et des communes du 24 février 1989, SJ 1997, p. 356 ss).

Mais, surtout, cette amélioration sera plus que compensée par le fait que pour une très grande part de l’activité de l’Etat, actuellement soumise au régime de la responsabilité causale, c’est désormais le droit privé fédéral qui s’appliquera. Celui-ci prévoira certes une responsabilité pour fait des auxiliaires, sans faute de ceux-ci (art. 49), mais accompagnée d’une clause libératoire en faveur de l’entreprise qui ne peut actuellement être opposée par l’Etat au lésé dans le régime de la responsabilité publique (ce