Rapporto sui risultati

Il faut relever toutefois que, aux termes de l'article 61 al. 1 CO, le droit privé fédéral est applicable en tant que tel à la responsabilité des agents de l'État, mais à titre subsidiaire, à savoir si le droit public cantonal ne contient pas de règles particulières: la réserve en faveur du droit cantonal est donc ici facultative (ou „habilitante”). Pour les cantons, la norme constitue bien un empiétement sur leur compétence de principe, lequel ne peut trouver aucune explication systématique. Le législateur fédéral de 1881 craignait les lacunes du droit public et a voulu apporter au moins aux justiciables cette garantie-là. L'intérêt en est quasi purement historique. En effet, la Confédération avait en 1850 déjà adopté une loi sur la responsabilité de ses autorités et fonctionnaires, abrogée en 1958 par la loi actuelle. Si, au siècle passé, l'un ou l'autre des cantons n'avait pas légiféré (cf. P.Bischof, RPS 1985 I 84), ils ont tous aujourd'hui adopté les règles topiques.”

Mais l’anticonstitutionnalité de la réglementation proposée n’est que la manifestation la plus visible d’un nombre impressionnant de conséquences négatives que l’on peut brièvement synthétiser dans lignes qui suivent:

a) L’impossibilité pratique de délimitation selon les nouveaux critères proposés

C’est sans doute là le point pratique le plus lourd de conséquences: les experts en sont d’ailleurs conscients (Rapport, p.74), et proposent dans le doute un rattachement au droit privé, rendant ainsi encore plus étroite la notion de puissance publique, et soustrayant de la sorte à la victime de l’acte illicite la garantie que constitue la responsabilité objective de l’Etat pour ne plus avoir, sauf organisation particulière, en face de lui qu’un agent public responsable pour une faute dont le caractère subjectif est renforcé par l’avant-projet.

Les remarques ainsi formulées en 1996 sur ce point gardent toute leur actualité:

„S’il est vain de nier la difficulté à trouver la limite entre droit privé et droit public, il serait également trompeur de laisser croire qu’il est plus aisé de distinguer entre administration de prestation et exercice de la puissance publique. Tout au contraire, des prérogatives de puissance publique peuvent assortir l’administration de prestations (contraintes administratives en cas de subventions obtenue sans droit), comme des prestations peuvent doubler une activité de pure police (aides ou renseignements fournis par la puissance publique par exemple). Si l’interdiction de vente d’un produit peut être catégorisée comme activité de puissance publique, qu’en est-il de l’information donnée par la collectivité publique sur le danger qu’il y a à consommer des marchandises? C’est une prestation, non une activité de puissance publique. Mais peut-on envisager de la soumettre aux mêmes règles de responsabilité qu’une information donnée par un particulier? N’est-il pas ici du plus élémentaire bon sens, que, l’administration ayant une responsabilité – au sens de „Verantwortung”, non de „Verantwortlichkeit” - à l’égard de la population ainsi que des producteurs, la balance d’intérêts à opérer n’a plus grand-chose à voir avec ce que le droit privé est habitué à faire ordinairement? Le refus par l’Etat d’exécuter une mesure