Rapporto sui risultati

de police est-il assimilable, pour ceux qui en seraient lésés, à l’(in) exercice d’un pouvoir de puissance publique, ou un refus de prestation?

D’ailleurs, ni Stark, ni la Commission d’étude, ne parviennent à dégager un ou des critères pragmatiques de distinction (EMIL W. STARK (Einige Gedanken zur Haftpflicht für staatliche Verrichtungen, in: RSJ/SJZ 1990, p. 9), donne comme un des cas typiques du droit public celui d'une gifle donnée à un élève par un maître d'école (publique); mais, comme le remarque PATRICK NÜTZI (Rechtsfragen verhaltenslenkender staatlicher Information, Bern, 1995, p. 287), il existe des écoles privées où de telles méthodes „éducatives” peuvent aussi se rencontrer; il cite comme autre cas celui d'une personne qui se noie, alors que sur la rive se trouvent un simple quidam et un gendarme — mais c'est un contreexemple, puisqu'il suffit d'imaginer que l'un et l'autre s'abstiennent de porter secours — il est clair que la solution du droit public pour le gendarme ne sera pas la même que pour un justiciable quelconque). Ce qu’il y a de sûr, aujourd’hui, c’est que la notion d’exercice de la puissance publique ne désigne plus, contrairement au siècle passé, un domaine d’activité public, que l’on pourrait opposer aux autres secteurs, qui, eux, se laisseraient abandonner au droit privé. Il s’agit à notre époque d’une technique d’intervention que le législateur ou l’administration choisit en fonction de l’efficacité qu’elle a en comparaison avec d’autres modes d’activité. Ainsi, au lieu d’interdire et de sanctionner, on recourt à l’information, à la subvention, à des taxes incitatives, etc., isolément ou conjointement. Fixer la limite entre droit privé fédéral de la responsabilité et droit public cantonal dérogatoire en utilisant le critère suranné de l’exercice de la puissance publique, ce n’est pas seulement tomber de Charybde en Scylla, en substituant un critère difficile à un critère délicat; c’est aussi, et même surtout, fermer les yeux sur les méthodes de travail de l’administration contemporaine.

b) La mort du contrat de droit administratif cantonal

Les articles 43 et 43a AP doivent être compris en liaison avec l’article 42 AP, déjà discuté plus haut sous chiffre 1. Cela implique que le domaine du droit fédéral délictuel va devoir s’appliquer à la violation de contrats de droit administratif, le plus souvent d’ailleurs utilisés par une administration qui devrait relever, selon les critères critiqués ci-dessus, d’une administration qui n’est pas une puissance publique au sens de l’article 43a AP. Il apparaît ainsi logiquement que la réserve des „règles spécifiques à certaines espèces de contrats” de l’article 42 AP ne peut se lire qu’en liaison avec le même ordre juridique, soit le droit privé fédéral, et exclure de la sorte tout régime particulier qui relèverait du droit public cantonal des contrats. En d’autres termes, le Projet consacre la mort du régime du contrat de droit administratif cantonal, sans qu’à un seul instant le Rapport des experts ne se soit penché sur cette institution, et la portée pratique de cette solution draconienne à un problème qu’il a apparemment omis de traiter.

Or, il paraît invraisemblable que l'institution qui est, avec la décision (Verfügung), le principal moyen de la mise en oeuvre juridique des compétences publiques, échappe à la compétence de la collectivité qui s'en sert pour l'exécution de ses tâches. De plus, étant donné les particularités du régime de cette institution — particularités dues précisé-