Le contrôle des concentrations d’entreprises

Chapitre 4 : Le test matériel du contrôle des concentrations en droit européen

629En application de la deuxième étape de notre méthode comparative (N 21), nous présentons ci-après l’examen du droit européen.

630Ce chapitre contient quelques généralités sur le test matériel permettant à la Commission d’intervenir dans les concentrations (I.) puis examine les phases du test, à savoir la détermination du marché pertinent (II.), les effets anticoncurrentiels susceptibles d’être engendrés en fonction du type de concentration (III.), le lien de causalité entre la concentration et les effets anticoncurrentiels (IV.), les facteurs de contrepoids compensant les effets anticoncurrentiels (V.) et les mesures correctives permettant de supprimer l’émergence d’effets anticoncurrentiels (VI.). Nous terminons par une conclusion (VII.).

I.Le test

631Cette partie présente le test européen en commençant par la base légale (A.), puis la définition (B.), les conditions (C.), la mise en œuvre (D.) et la pratique de l’autorité (E.).

A.La base légale

632Le test SIEC (N 56) trouve son fondement juridique dans le Règlement du Conseil 139/2004/CE du 20 janvier 2004 (N 162). Il vise à empêcher une concentration qui « entrave de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une part substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante »⁶⁹². Si la condition est réalisée, la Commission doit déclarer la concentration — S. 150 —incompatible avec le marché commun (art. 3 Règlement 139/2004). Les parties peuvent néanmoins apporter des modifications à leur projet de concentration afin d’écarter les doutes de la Commission quant à sa compatibilité avec le marché commun (art. 6 para. 2 Règlement 139/2004).

633Ce test est entré en vigueur le 1^ermai 2004 et a remplacé l’ancien test de dominance datant de 1989, qui visait à interdire ou soumettre à conditions une concentration qui « crée ou renforce une position dominante entravant de manière significative une concurrence effective » (N 163)⁶⁹³.

634La Commission décrit le détail du test du contrôle des concentrations dans ses Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales et ses Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales⁶⁹⁴.

635

B.La définition Une entrave significative à la concurrence effective consiste en une

baisse de la concurrence sur un marché donné induisant une réduction du bien-être des consommateurs, se manifestant en particulier par la hausse des prix, la baisse de la production, de la qualité, du choix ou des niveaux d’innovation⁶⁹⁵. Le test est donc fondé principalement sur le critère de la maximisation du bien-être du consommateur⁶⁹⁶.

C.Les conditions

636L’examen par la Commission doit déterminer si l’opération est de nature à augmenter le pouvoir de marché de l’entité résultante sur un marché défini⁶⁹⁷, de sorte à lui permette d’engendrer des effets anticoncurrentiels⁶⁹⁸ entravant de manière significative une concurrence effective⁶⁹⁹, sans que — S. 151 —des gains d’efficacité compensatoires favorisant la concurrence ne résultent de la concentration⁷⁰⁰.

637Le concept de dominance n’est plus décisif à lui seul pour déterminer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, mais sert désormais d’indice (N 165)⁷⁰¹. Une entrave significative à une concurrence effective peut également survenir en l’absence d’une position dominante, par exemple dans le cas d’effets unilatéraux dans un marché oligopolistique⁷⁰².

638D’après le considérant 25 du Règlement 139/2004, la notion d’entrave significative à la concurrence effective telle qu’utilisée dans le Règlement, doit être interprétée comme s’étendant, au-delà du concept de dominance, seulement aux effets anticoncurrentiels d’une concentration dont peut résulter un comportement non coordonné d’entreprises qui n’auraient pas une position dominante sur le marché pertinent⁷⁰³. Le test est ainsi hybride, entre un test exclusivement structurel et un test fondé sur les effets comportementaux après la concentration⁷⁰⁴.

639L’entrave significative à une concurrence effective peut survenir si un effet anticoncurrentiel se produit après l’opération de concentration, en comparaison avec la situation qui prévaudrait si la concentration n’avait pas lieu. Les effets anticoncurrentiels peuvent découler de comportements coordonnés ou non⁷⁰⁵. Les conditions de la concurrence, telles qu’elles vaudraient après la concentration, sont comparées à celles, hypothétiques, qui vaudraient sans l’opération de concentration⁷⁰⁶.

640L’entrave à la concurrence effective doit être significative sur le plan quantitatif. Une simple baisse de la concurrence ne suffit pas. En effet, dans l’affaire CK Telecoms UK c. Commission, le Tribunal a précisé que la Commission ne peut pas se satisfaire de rassembler un faisceau de preuves et de circonstances qui démontrent l’existence d’effets anticoncurrentiels pour conclure à une entrave significative à une concurrence effective. Elle doit de plus préciser que les effets anticoncurrentiels identifiés sont « significatifs » ou aboutissent à une entrave significative à une concurrence effective⁷⁰⁷. Le — S. 152 —Tribunal, dans cette décision de 2020, a ainsi à notre avis introduit une mesure quantitative de l’importance de l’entrave significative, qui dépasse la simple baisse de la concurrence.

D.La mise en œuvre

641Les effets anticoncurrentiels de la concentration sont analysés dans chacun des marchés pertinents. Dans tous les marchés concernés, la Commission va déterminer si des effets anticoncurrentiels sont à prévoir en conséquence de l’opération : elle a recours à des tests quantitatifs et qualitatifs⁷⁰⁸.

642En fonction du type de concentration, horizontale, verticale ou conglomérale (N 54)⁷⁰⁹, l’entité issue de la concentration peut acquérir un pouvoir de marché lui permettant de produire différents effets anticoncurrentiels : l’augmentation des prix, la réduction de la production, du choix ou de la qualité des produits ou services, la diminution de l’innovation, ou toute autre entrave à la concurrence⁷¹⁰.

E.En pratique

643Afin de déterminer si la concentration peut engendrer des effets anticoncurrentiels, la Commission va procéder selon les étapes suivantes :

—identifier le ou les marchés concernés par la concentration (II.) ;

—identifier le type d’effet anticoncurrentiel potentiel généré en fonc-

tion du type de concentration (III.) ;

—déterminer si la concentration est la cause du potentiel effet anticoncur-

rentiel (IV.) ;

—déterminer si les effets anticoncurrentiels sont contrebalancés par des

effets proconcurrentiels générés par la même concentration (V.) ;

—déterminer si les parties peuvent prendre des engagements de nature

à annihiler les effets anticoncurrentiels (VI.).

644Dans sa pratique, analysée entre 2004 et le 31 décembre 2019 sous le régime du Règlement 139/2004, la Commission européenne s’est vu notifier 5’251 concentrations. D’après ses propres statistiques, l’autorité a prononcé 11 — S. 153 —décisions d’interdiction de la concentration, soit 0.21%⁷¹¹. A ces interdictions, on peut ajouter les cas où les parties, notamment lorsqu’elles ont été informées par la Commission que leur concentration risquait d’être bloquée, ont retiré leur demande. Durant la même période, un tel retrait est intervenu 127 fois. Pris ensemble, ces chiffres équivalent à 2.63% des décisions notifiées qui sont bloquées par l’autorité ou abandonnées par les parties. Enfin, la Commission a prononcé 274 décisions d’autorisation sous charges et conditions, soit 5.22% des décisions notifiées⁷¹².

645En somme, il apparaît que, sur les 5’251 concentrations notifiées, 412 ont été interdites, abandonnées par les parties notamment en raison de leur risque d’être interdites, soumises à charges et conditions ou restructurées. C’est un

taux de 7.85% de concentrations qui sont empêchées ou modifiées par le contrôle de la Commission.

Ryanair / Aer Lingus M.4439

Olympic / Aegean Airlines M.5830

Deutsche Börse / NYSE Euronext M.6166

UPS / TNT Express M.6570

Ryanair / Aer Lingus III M.6663

Hutchison 3G UK / Telefonica UK * M.7612

Deutsche Börse / London Stock Exchange Group M.7995