Le contrôle des concentrations d’entreprises

IV.Le lien de causalité

1261Les Agences interviennent contre une concentration lorsque celle-ci est la source de la diminution substantielle de la concurrence ou de l’émergence d’effets anticoncurrentiels. Les Guidelines ne le prévoient pas spécifiquement, mais cette condition découle de la formulation du Clayton Act qui prévoit « the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition » (N 1066). Ainsi, c’est la concentration qui doit diminuer significativement la concurrence.

1262Nous traitons ici de certains cas de figure où le lien de causalité peut être rompu. En particulier nous examinons le cas de l’examen de concentrations simultanées (A.), de l’absence de concurrence avant la concentration (B.) et de l’entreprise défaillante (C.). Nous formulons ensuite des conclusions intermédiaires (D.).

A.L’examen de concentrations simultanées

1263En raison de la procédure suivie par les Agences américaines, qui portent devant les Tribunaux les concentrations qui leur paraissent diminuer de manière substantielle la concurrence, il est particulièrement difficile de connaître leur pratique en matière d’examen simultané des concentrations. Il apparaît néanmoins que les Agences examinent ensemble les concentrations simultanées et prennent leur décision en fonction des paramètres de toutes les concentrations notifiées¹³⁷⁵.

1264Dans l’affaire FTC v. Coca-Cola Co., Coca-Cola a tenté d’acquérir Dr Pepper en réaction à l’acquisition par PepsiCo de Seven-Up. La FTC a examiné les deux concentrations simultanément et les a portées toutes les deux devant les tribunaux, considérant qu’elles conduisaient ensemble à une diminution substantielle de la concurrence. PepsiCo a abandonné son projet d’acquisition à ce stade, tandis que Coca-Cola a comparu devant les tribunaux qui ont interdit l’opération¹³⁷⁶.

B.L’absence de concurrence avant la concentration

1265Les Guidelines 2010 (N 185) font référence une seule fois au cas dans lequel le marché connaît déjà peu de contraintes concurrentielles avant la concentration. Elles indiquent que les Agences accordent davantage d’importance — S. 293 —au critère du degré de concentration du marché (N 1136 ss) lorsqu’une concentration horizontale survient sur un marché où les parts ont peu évolué durant les années précédentes, en particulier si les prix ou les quantités ont changé au cours du temps. Ce dernier indice renseigne les Agences sur le fait que, malgré une augmentation des prix, les entreprises n’ont pas perdu de parts de marché, ce qui démontre qu’elles ne sont pas soumises à d’importantes pressions concurrentielles¹³⁷⁷.

1266Cette remarque nous permet de relever que les Agences n’utilisent pas ce critère du lien de causalité comme condition pour interdire ou soumettre une concentration à conditions. Au contraire, elles indiquent que, lorsque la concurrence est faible avant la concentration, il est peu probable que les concurrents ne récupèrent les parts de marché de l’entreprise acquise dans le cadre de la concentration, ce qui est de nature à renforcer le risque d’effets unilatéraux (N 1154).

1267La formulation du test permet également d’empêcher une concentration qui maintient une situation de monopole (N 1072). En effet, les Agences doivent démontrer soit que la concentration est la cause d’une diminution de la concurrence, soit qu’elle a pour effet de maintenir une situation de monopole. Si le marché est déjà dépourvu de concurrence avant la concentration, les Agences interviendront contre celle-ci au motif qu’elle maintient une situation de monopole.

1268Par conséquent, si la concurrence est déjà faible avant la concentration, les Agences considèrent qu’elle peut présenter un risque important d’engendrer des effets anticoncurrentiels.

C.L’entreprise défaillante

1269La défense de l’entreprise défaillante permet à une concentration, susceptible de diminuer substantiellement la concurrence, d’être admise malgré tout en raison d’une interruption de la chaîne causale entre l’opération et l’effet anticoncurrentiel.

1270Sur le plan économique, cette défense permet d’éviter la perte des actifs et de la production d’une société vouée à la faillite et de les maintenir en activité au sein d’une autre entité. Que l’entreprise défaillante disparaisse ou qu’elle soit acquise par concentration, l’effet anticoncurrentiel est le même¹³⁷⁸.

1271La défense de l’entreprise défaillante n’est admissible que si les actifs et la production étaient voués à être liquidés et à disparaître du marché s’ils — S. 294 —n’étaient pas repris dans le cadre de la concentration. L’influence de l’entité défaillante sur la concurrence doit donc être en déclin et vouée à être réduite à néant. Les consommateurs ne se trouvent pas dans une situation péjorée, si les actifs de l’entité défaillante sont repris par l’autre partie à la concentration¹³⁷⁹.

1272La Cour suprême a déjà admis, dans l’affaire International Shoe Co. v. FTC, l’acquisition d’une entité vouée à la faillite au motif qu’au moment de son acquisition, la situation financière de l’entité acquise était telle qu’une liquidation ou une vente était nécessaire et que, par conséquent, la concurrence future était entièrement éliminée. En effet, l’entité acquise était ruinée, sa défaillance était hautement probable et aucune acquisition par une autre entité non concurrente n’était possible¹³⁸⁰. Les Agences ont par la suite transposé dans leurs Guidelines les conditions posées plus clairement par la Cour suprême dans l’affaire Citizen Publishing v. United States¹³⁸¹et admettent la concentration si les conditions suivantes sont remplies cumulativement :

—la prétendue entreprise défaillante doit être dans l’impossibilité d’hono-

rer ses obligations financières dans un futur proche ;

—elle ne doit pas être à même de se restructurer avec succès selon le

droit de la faillite américain ;

—elle a, de bonne foi, consenti des efforts pour obtenir d’autres offres

raisonnables pour maintenir ses activités à flots sur le marché et trouver une solution moins dommageable pour la concurrence que la concentration proposée, sans succès¹³⁸². Une autre offre, même inférieure, est susceptible d’être considérée comme raisonnable, tant qu’elle est supérieure à la valeur de liquidation de la société¹³⁸³.

D.Conclusions intermédiaires

1273Les Agences doivent prouver que la concentration est la cause de la diminution substantielle de la concurrence en raison de la formulation légale du test (N 1261).

1274Lorsque deux concentrations surviennent simultanément, les Agences envisagent les effets anticoncurrentiels dans leur ensemble. Les concentrations — S. 295 —sont ainsi examinées simultanément, en tenant compte dans l’examen de l’une, des effets de l’autre, si elle aboutissait (N 1263).

1275Lorsque la concurrence sur le marché est déjà faible avant la concentration, les Agences indiquent être particulièrement attentives aux effets que la concentration pourrait avoir sur la concurrence sur le marché, en particulier sur le risque d’effets unilatéraux (N 1265). Par conséquent, les Agences ne considèrent pas que le lien de causalité entre la concentration et la diminution de la concurrence est rompu lorsque la concurrence est déjà diminuée avant l’opération mais, au contraire, elles sont particulièrement attentives à tout autre critère du test qui les laisse penser que l’opération pourrait être néfaste pour la concurrence sur le marché (N 1266).

1276Les Agences connaissent également la défense de l’entreprise défaillante et l’appliquent à condition que l’entreprise défaillante ne soit plus à même d’honorer ses obligations financières, qu’elle ne puisse se restructurer efficacement et que la fusion soit la seule solution, faute d’en avoir trouvé une autre, qui lui permettrait de continuer ses activités économiques (N 1269).