Le contrôle des concentrations d’entreprises
- Quelle
- library.oapen.org ↗
- Herausgeber/innen
- Daniel Huerlimann, Marc Thommen
- Reihe
- sui generis 016
- Verlag
- sui generis Verlag
- Sprache
- Französisch
- DOI
- 10.38107/016
II.La détermination du marché pertinent
647Après quelques remarques générales (A.), nous examinons ici les tests de détermination du marché pertinent appliqués par la Commission (B.), avant de proposer des conclusions intermédiaires (C.).
A.Remarques générales
648D’après l’art. 2 para. 2 et 3 du Règlement 139/2004, la Commission peut interdire les concentrations lorsqu’elles entravent de manière significative une concurrence effective sur le marché commun ou sur une partie substantielle de celui-ci. La définition du marché pertinent permet donc à la fois d’appliquer les tests mesurant l’entrave à la concurrence effective et, également, de déterminer si une éventuelle entrave résulte de la concentration sur une partie substantielle du marché commun713. Le marché pertinent se définit comme le périmètre géographique à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre les entreprises pour des produits interchangeables714.
649La définition du marché permet d’identifier des concurrents réels, capables de peser sur le comportement des entreprises en cause ou de les empêcher d’agir indépendamment des pressions qu’exerce une concurrence effective715. Une fois le marché identifié, la Commission calcule la part de ce marché dont dispose chaque entreprise en cause, sur la base de laquelle son pouvoir de marché sera déterminé716. La délimitation du marché en cause a donc une influence déterminante dans le contrôle d’une concentration d’entreprises717. En effet, une définition trop large conduit à attribuer à une entité une part trop faible et ainsi potentiellement à sous-estimer son pouvoir de marché718.
650Le marché pertinent est délimité en fonction de deux composantes : les produits (1°) et l’espace géographique (2°)719.
713BENGTSSON/CARPI-BADIA/KADARBENGTSSON/CARPI-BADIA/KADAR, Mergers, n° 5.587 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 12, p. 88.
714Communication sur la définition du marché, para. 2.
715Communication sur la définition du marché, para. 2 ; JONES/SUFRIN/DUNNEJONES/SUFRIN/DUNNE, EU Competition Law, p. 1114.
716KOKKORIS/SHELANSKIKOKKORIS/SHELANSKI, EU Merger Control, n° 6.01 et 6.03 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 16, p. 89.
717Communication sur la définition du marché, para. 4.
718KOKKORIS/SHELANSKIKOKKORIS/SHELANSKI, EU Merger Control, n° 6.04 ; JONES/SUFRIN/DUNNEJONES/SUFRIN/DUNNE, EU Competition Law, p. 1115.
719Communication sur la définition du marché, para. 1.
6511° Le marché des produits. La Commission définit le marché des produits comme un marché comprenant « tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés »720. Afin de déterminer s’il s’agit d’un seul marché de produits, la Commission se fonde sur l’examen du produit en fonction de ses caractéristiques physiques, de son prix et de l’usage auquel il est destiné721. Une fois ces deux critères définis, la Commission peut rechercher quels produits peuvent se substituer à ceux des entités parties à la concentration et, par conséquent, quels sont les producteurs qui exercent une pression concurrentielle722. Pour considérer des produits comme appartenant au même marché des produits, la Commission va déterminer quelles sont les sources de contrainte concurrentielle, à savoir la substituabilité du côté de la demande et la substituabi-
652lité du côté de l’offre723. — La substituabilité du produit du côté de la demande se définit par la possibilité des acquéreurs de se fournir auprès d’un autre fournisseur d’un produit perçu comme un substitut du produit en cause724. Elle permet principalement de déterminer quel est le pouvoir que peuvent exercer les acquéreurs sur les fournisseurs, parties à la concentration725.
653Pour déterminer si les produits en cause sont substituables du côté de la demande, la Commission recourt à un faisceau d’éléments sans appliquer de véritable hiérarchie entre eux. L’approche de la Commission se fonde sur tout type d’indice qui peut lui être utile pour l’appréciation dans le cas concret. Certains critères sont pertinents pour déterminer la substituabilité des produits dans certains cas, mais seront sans intérêt pour d’autres726.
654— La substituabilité du produit du côté de l’offre. La substituabilité du côté de l’offre détermine l’interchangeabilité des fournisseurs en concurrence — S. 156 —pour fournir un produit spécifique. Elle correspond à la capacité des fournisseurs à modifier leur production pour s’adapter à une demande sur un produit ou un service en particulier, sans encourir de coût supplémentaire727.
720Communication sur la définition du marché, para. 7.
721Communication sur la définition du marché, para. 36 ; KOKKORIS/SHELANSKIKOKKORIS/SHELANSKI, EU Merger Control, n° 6.04 ; MONTAG/VON BONINMONTAG/VON BONIN, Article 2 Appraisal of concentrations, n° 5-4-112.
722Communication sur la définition du marché, para. 36 ; BOYCE/LYLE-SMYTHEBOYCE/LYLE-SMYTHE, Merger Control, n° 8.210 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 26, p. 91.
723BENGTSSON/CARPI-BADIA/KADARBENGTSSON/CARPI-BADIA/KADAR, Mergers, n° 5.592.
724Communication sur la définition du marché, para. 15 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 34, p. 93.
725ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 27, p. 91.
726Communication sur la définition du marché, para. 25 ; Affaire COMP/M.53, Aérospatiale-Alenia / De Havilland, para. 14 ; Affaire COMP/M.5830, Olympic / Aegean Airlines, paras 94-277 ; BOYCE/LYLE-SMYTHEBOYCE/LYLE-SMYTHE, Merger Control, n° 8.210.
655Si une hypothétique entité monopolistique augmente le prix de ses produits, cela peut conduire d’autres entités à modifier leur production pour fournir ce produit et augmenter leurs profits grâce à la hausse des prix728. Si ces autres entités peuvent facilement et à moindre coût fournir ce produit, elles doivent être comptées comme appartenant au même marché des produits729. En d’autres termes, si la substitution du côté de l’offre est possible, l’entité issue de la concentration ne sera pas à même de réaliser un profit en rehaussant ses prix, en raison du fait que les concurrents actuels ou potentiels pourront adapter leur production pour compenser la baisse de l’offre730. Lorsque l’offre n’est pas facilement sujette à substitution, soit lorsque de lourds investissements doivent être consentis, qu’une révision profonde des décisions stratégiques doit être entreprise, ou que des retards importants en résulteraient, les différents produits n’appartiennent pas au même marché731.
6562° Le marché géographique. La composante géographique du marché se définit comme « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable »732. Le marché géographique doit correspondre au marché commun ou à une partie substantielle de celui-ci (N 648). Des positions dominantes sur un marché local ou régional sont exclues du champ d’application du Règlement 139/2004733.
657— La substituabilité sur le plan géographique du côté de la demande, la Commission analyse l’importance des préférences nationales ou régionales d’achat des clients, leurs habitudes, ainsi que la différence effectuée par les clients entre les produits et les marques, afin de déterminer s’ils porteraient — S. 157 —leur choix sur le produit d’un fournisseur implanté dans une autre zone en cas d’augmentation faible mais significative et durable des prix relatifs734.
727Communication sur la définition du marché, para. 20 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 64, p. 103.
728SCHWALBE/ZIMMERSCHWALBE/ZIMMER, Law And Economics In European Merger Control, p. 68.
729BENGTSSON/CARPI-BADIA/KADARBENGTSSON/CARPI-BADIA/KADAR, Mergers, n° 5.597.
730ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 65, p. 104.
731Communication sur la définition du marché, para. 23.
732Communication sur la définition du marché, para. 8 ; BENGTSSON/CARPI-BADIA/KABENGTSSON/CARPI-BADIA/KA-- DARDAR, Mergers, n° 5.603 et 5.604.
733CR Concurrence-CLERC/KËLLEZI,CLERC/KËLLEZI, art. 4 al. 2 LCart n° 105.
658— La substituabilité sur le plan géographique du côté de l’offre. La Commission évalue également les facteurs permettant de délimiter un marché géographique du côté de l’offre. Elle recherche d’éventuelles barrières qui empêcheraient les sociétés actives dans une certaine zone, d’étendre leur activité dans des conditions concurrentielles sur l’ensemble du marché géographique.
659L’analyse porte sur les conditions d’implantation dans une région en particulier, les conditions d’accès aux réseaux de distribution ainsi que les barrières réglementaires qui entraveraient les concurrents des parties à la concentration dans leur établissement dans une nouvelle zone géographique735. Par cette analyse, la Commission cherche à déterminer le degré d’interpénétration des marchés au niveau national, européen ou global, en tenant compte des barrières éventuelles protégeant les sociétés implantées dans une zone donnée, de la pression concurrentielle des sociétés situées hors de cette zone736. Si la Commission détermine que les fournisseurs, qui ne sont pas encore présents sur les zones d’activité des parties à la concentration, peuvent y développer leurs activités à court terme, à moindre coût et sans risque particulier, alors les zones d’activité de ces fournisseurs sont incluses dans le marché géographique pertinent737.
660La détermination du marché pertinent nécessite une analyse intégrant une série de tests quantitatifs et se fonde sur des données principalement fournies par les parties dans la section 6 du formulaire de notification de la concentration738.
B.Les tests de détermination du marché pertinent
661Afin de déterminer si les produits envisagés sont substituables, tant du côté de l’offre que du côté de la demande, la Commission utilise des indices et tests — S. 158 —variables. Avant tout, elle se fonde sur ses propres précédents (1.). Puis elle recherche des preuves d’une substitution dans un passé récent (2.) ; elle recourt enfin à des tests quantitatifs (3.), et à des autres éléments d’appréciation (4.).
734Communication sur la définition du marché, para. 29 ; BENGTSSON/CARPI-BADIA/BENGTSSON/CARPI-BADIA/ KADARKADAR, Mergers, n° 5.608.
735Communication sur la définition du marché, para. 30 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 92, p. 112.
736Communication sur la définition du marché, para. 30.
737Communication sur la définition du marché, para. 30 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 93, p. 112.
738Formulaire CO, Annexe I du Règlement d’exécutioN 1N 1269/2013, Section 6 ; Communication sur la définition du marché, para. 26.
1.L’utilisation de précédents
662La DG Concurrence peut s’inspirer de décisions précédentes pour déterminer le marché des produits. Lorsque des concentrations surviennent sur des marchés similaires, l’autorité recourt à une définition d’un marché des produits qu’elle a déjà retenu dans une décision antérieure739. L’autorité ne mentionne cependant pas cette possibilité dans sa Communication sur la définition du marché.
663Par exemple, dans l’affaire Hutchison 3G UK / Telefonica Ireland740, la Commission s’est basée sur la définition du marché des produits qu’elle avait déjà effectuée précédemment, dans l’affaire Hutchison 3G Austria / Orange Austria741.
2.La preuve d’une substitution dans un passé récent
664Sur le plan des produits, la Commission recherche des évènements ou des chocs qui se seraient produits récemment sur le marché, soit une corrélation des modifications de prix, de volume ou de parts de marché, lorsqu’un changement particulier est intervenu dans la structure du marché et qui constituent des exemples réels de substitution entre deux produits742.
665La réaction en termes de quantités demandées à un changement du prix relatif d’un produit par rapport à un autre est un indice permettant d’établir l’existence d’une substitution. Le lancement d’un nouveau produit parvenant à détourner la demande d’un certain produit permet également à l’autorité d’établir l’existence d’une substitution entre l’ancien et le nouveau produit743.
666Sur le plan géographique, dans certains cas, la Commission peut trouver des preuves du fait que des variations de prix ont engendré des détournements de commandes vers d’autres zones géographiques744. La comparaison est particulièrement délicate car plusieurs paramètres concourent généralement à la fixation des prix sur un marché géographique, notamment la fiscalité, — S. 159 —les taux de change et la différenciation des produits745. Les données relatives à un tel comportement de la clientèle sont particulièrement difficiles à collecter.
739Cf. p. ex.: Affaire COMP/M.6992, Hutchison 3G UK / Telefonica Ireland, para. 140.
740Affaire COMP/M.6992, Hutchison 3G UK / Telefonica Ireland, para. 140.
741Affaire COMP/M.6497, Hutchison 3G Austria / Orange Austria.
742KOKKORIS/SHELANSKIKOKKORIS/SHELANSKI, EU Merger Control, n° 6.33.
743Communication sur la définition du marché, para. 38 ; BISHOP/WALKERBISHOP/WALKER, The economics of EC Competition Law, n° 13-001 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 54-55, p. 100.
744Communication sur la définition du marché, para. 45 ; BENGTSSON/CARPI-BADIA/BENGTSSON/CARPI-BADIA/ KADARKADAR, Mergers, n° 5.655.
3.Les tests quantitatifs
667Un certain nombre de tests quantitatifs (N 232) ont été conçus pour délimiter les marchés. Ils sont regroupés sous une approche économétrique et statistique du marché et font l’objet d’un examen minutieux et rigoureux par la Commission746.
668La communication de la Commission sur la définition du marché prescrit l’application des tests suivants pour déduire le comportement des consommateurs en fonction de la variation du prix du produit ou du service.
6691° Le test du monopoleur hypothétique (SSNIP). Le test du monopoleur hypothétique examine la substituabilité d’un produit ou d’une zone géographique en réaction à une augmentation faible mais significative et durable du prix de vente (« Small but Significant Non-Transitory Increase in Price », « SSNIP ») (N 233)747.
670Le test SSNIP, se basant uniquement sur le critère du prix du produit ou du service, doit être envisagé en lien avec d’autres tests748. En particulier son caractère approximatif, dû aux estimations et imprécisions inhérentes à l’hypothèse, ne permet pas à la Commission de l’utiliser comme unique outil de définition du marché. Il est en revanche davantage adapté à une vérifica- tion d’une définition du marché obtenue grâce à une approche qualitative, fondée sur les critères tels que l’usage auquel le produit est destiné ou de ses caractéristiques749.
671L’affaire CVC/Lenzing fournit un exemple de réalisation d’un test SSNIP sur la base d’un questionnaire adressé aux clients. Le questionnaire est formulé comme suit :
672« En ce qui concerne la production de chacun de vos (groupes de) produits en fibres de viscose, au cas où le prix des fibres de viscose augmente-
rait de façon permanente de 5 % :
a)utiliseriez-vous à 100 % d’autres types de fibres à la place des fibres de
viscose,
745Communication sur la définition du marché, para. 45 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 74, p. 106.
746Communication sur la définition du marché, para. 39.
747JONES/SUFRIN/DUNNEJONES/SUFRIN/DUNNE, EU Competition Law, p. 1114.
748ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 48, p. 97.
b)réduiriez-vous le pourcentage de fibres de viscose dans votre mélange,
c)cesseriez-vous de fabriquer ce produit ou
d)ne changeriez-vous rien ?
(2) Dans quelle mesure cela réduirait-il votre consommation de fibres de
viscose ?
(3) Au cas où vous n’utiliseriez pas d’autres types de fibres, au cas où vous
ne réduiriez pas le pourcentage de fibres de viscose ou au cas où vous ne cesseriez pas de produire, quelles seraient les augmentations de prix que subiraient vos produits en fibres de viscose ?
La question [suivante] reprend la question [précédente], mais avec une augmentation de prix de 10% »750.
6732° L’élasticité-prix de la demande. L’estimation de l’élasticité du prix de la demande mesure la sensibilité de la demande pour un produit, en fonction de la modification de son prix (N 237)751. Si la demande, en fonction d’une augmentation faible mais significative et durable de son prix de vente, n’évolue pas ou peu, la demande est peu élastique et on en déduit que le marché ne s’étend pas au-delà du produit752. Une faible modification de la demande indique en effet qu’aucun produit qui puisse se substituer au produit examiné n’est disponible sur le marché753.
3° L’élasticité-prix croisée de la demande. L’élasticité-prix croisée de la
demande consiste à déterminer la sensibilité de la demande d’un produit A, en fonction de la variation du prix du produit B analysé754. Lorsque la demande pour le produit A augmente en proportion de la variation du prix du produit B analysé, les deux produits peuvent être regroupés dans le même marché (N 239)755.
675Dans chacun des deux tests d’élasticité des prix, la Commission doit s’assurer que les prix comparés sont concurrentiels, faute de quoi le test peut être biaisé par le principe de la Cellophane-fallacy (N 235).
676Dans l’affaire Danone / The Whitewave Foods Company756, la Commission a laissé ouverte, la question de l’appartenance des yogourts à base de — S. 161 —produits laitiers et de ceux à base de produits végétaux au même marché des produits757. Néanmoins, l’examen de la proximité concurrentielle des parties, dans la phase de détermination du risque d’effets horizontaux, est réalisé sur la base de l’élasticité-prix croisée de la demande758. L’examen détermine qu’une modification des prix sur le marché final des yogourts végétaux n’a pas d’effet statistiquement significatif sur les quantités de yogourts laitiers vendus et vice versa. L’autorité en déduit que cet examen vient corroborer les résultats qualitatifs obtenus dans la phase de définition du marché759.
750Affaire COMP/M.2187, CVC/Lenzing, note 17, p. 7.
751Communication sur la définition du marché, para. 39 et note n°5.
752ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 52, 53, p. 98.
753ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 52, p. 98 ; SCHWALBE/ZIMMERSCHWALBE/ZIMMER, Law And Economics In European Merger Control, p. 66-67.
754Communication sur la définition du marché, para. 39 et note n° 5.
755ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 53, p. 98 et 99.
756Affaire COMP/M.8150, Danone / The Whitewave Foods Company.
6774° La corrélation entre les prix. L’analyse de la corrélation des prix mesure l’évolution du prix d’un produit en fonction de la modification du prix du produit analysé (N 244)760. Si deux produits appartiennent au même marché, la modification du prix de l’un doit entraîner la modification du prix de l’autre761.
678Plus les prix évoluent de manière corrélée, plus il est probable que les produits appartiennent au même marché. La corrélation est exprimée sous forme d’un coefficient exprimant le lien entre l’évolution du prix d’un produit A et l’évolution du prix d’un produit B. L’indice varie entre -1 et 1 et plus le coefficient de corrélation est proche de 1, plus les produits sont susceptibles d’appartenir au même marché (N 252)762. Cependant, des modifications des prix corrélés peuvent également survenir dans le cas d’une modification des coûts fixes de production, sans que les produits n’appartiennent au même marché, par exemple en cas d’augmentation du prix du pétrole brut provoquant une augmentation du prix des pneumatiques763.
679Dans l’affaire HP / Printer Business of Samsung Electronics, la Commission a constaté que, sur deux marchés précédemment distincts, en l’occurrence les imprimantes couleurs et monochromes, les prix tendaient à converger, démontrant qu’il ne s’agissait plus que d’un seul marché764.
757Affaire COMP/M.8150, Danone / The Whitewave Foods Company, para. 27.
758Affaire COMP/M.8150, Danone / The Whitewave Foods Company, para. 69.
759Affaire COMP/M.8150, Danone / The Whitewave Foods Company, para. 70.
760Communication sur la définition du marché, para. 39 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 53, p. 99.
761KOKKORIS/SHELANSKIKOKKORIS/SHELANSKI, EU Merger Control, n° 6.27 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 53, p. 99.
762MCCLOUGHANMCCLOUGHAN, Submission, p. 28 ; Affaire COMP/M.7930, ABP Group / Fane Valley Group / Stanley Foods, para. 86.
763ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 53, p. 99.
764Affaire COMP/M.8254, HP / Printer Business of Samsung Electronics, para. 33.
6805° La régression des prix. L’analyse de régression des prix est une analyse statistique évaluant l’impact que le comportement des parties à la concentration — ou d’autres concurrents du marché — a sur les prix pratiqués par l’une ou l’autre765. La méthode consiste par exemple à comparer les statistiques de prix d’une entité partie à la concentration lorsque l’autre partie est présente sur le marché, avec les prix lorsque l’autre partie n’est pas présente sur le marché. La Commission compare également les prix des parties à la concentration selon qu’un concurrent significatif est également présent sur le marché ou non766.
681L’analyse vise à déterminer si les parties exercent une pression concurrentielle l’une contre l’autre et le cas échéant, si cette pression concurrentielle est plus forte que celle exercée par d’autres concurrents. Si la pression concurrentielle est élevée entre les parties, il est probable qu’elles opèrent sur un même marché. Si les statistiques démontrent que la présence d’une autre partie sur le même secteur n’influence par les prix, il est probable que les deux entités n’opèrent pas sur le même marché, ou qu’elles n’exercent pas de pression concurrentielle l’une sur l’autre.
682Dans l’affaire Ryanair / Aer Lingus, la Commission a comparé les statistiques de prix des vols d’une compagnie pour une destination, selon que l’autre compagnie proposait également la destination ou non767.
4.Les autres éléments d’appréciation qualitatifs
683Des études qualitatives peuvent compléter les analyses quantitatives effectuées par la Commission. Elles permettent en particulier à l’autorité, par des réponses plus développées des participants, de se rendre compte en profondeur de spécificités du marché ou du mode de consommation des consommateurs.
6841° Le point de vue des clients et des concurrents. La Commission sonde les principaux clients et les principaux concurrents des entreprises parties à la concentration afin de connaître leur opinion sur les limites du marché des produits et du marché géographique. Elle utilise les réponses fournies par les clients pour établir leur tendance à reporter leur choix sur un produit de substitution en fonction de la variation de son prix768.
765ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 53, p. 100.
766Affaire COMP/M.4439, Ryanair / Aer Lingus, paras 450.
767Affaire COMP/M.4439, Ryanair / Aer Lingus, paras 450 ss.
768Communication sur la définition du marché, para. 40 et 47 ; Affaire IV/M.430 Procter & Gamble / VP Schickedanz (II), para. 47.
685Le point de vue des clients et des concurrents permet à la Commission d’avoir une source précieuse d’informations sur le marché, qui lui sert de point de comparaison pour vérifier les données proposées par les parties à la concentration769, ou pour attirer son attention sur des caractéristiques du marché qui n’avaient pas été mises en exergue par les parties770.
686Dans l’affaire Statoil/Hydro, les clients et concurrents ont indiqué, par exemple, via une enquête de marché réalisée par la Commission, que le gaz norvégien, au contraire des gaz russe ou algérien, ne pouvait pas être distribué dans certains pays de l’Espace économique européen en raison du manque de connections de pipelines ou des limites de capacité de ceux-ci771.
6872° Les préférences des consommateurs. Les enquêtes de consommateurs, parfois commandées directement par les parties, permettent à la Commission d’avoir le point de vue des consommateurs sur les biens de substitution. Les détaillants peuvent également fournir des informations précieuses au sujet des habitudes des clients et de leur fidélité au produit772.
688Les études de marché et les enquêtes menées auprès des consommateurs pour connaître leurs habitudes de consommation sont utilisées pour déterminer si une proportion économiquement significative des consommateurs considère deux produits comme substituables773.
689La Commission porte une attention particulière à la méthodologie des enquêtes auprès des clients, réalisées par les entreprises parties à la concentration ou leurs concurrents lorsqu’elles sont réalisées dans le cadre de la procédure. Contrairement aux études de marchés préalables au lancement d’un produit, à la fixation d’un prix ou à la détermination d’une action commerciale, elles risquent d’être influencées par la procédure de contrôle des concentrations en cours774.
690Dans l’affaire Deutsche Börse / NYSE Euronext, les consommateurs ont fourni une vision étendue des spécificités des services proposés par chacune des parties et de l’utilisation qu’ils faisaient de chacun de ceux-ci, dans un marché de produits financiers et d’outils de trading particulièrement spécialisé775.
769ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 62, p. 103.
770ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 78, p. 108.
771Affaire COMP/M.4545, Statoil/Hydro, para. 14.
772Affaire IV/M.430, Procter & Gamble / VP Schickedanz (II), para. 125.
773Communication sur la définition du marché, para. 41.
774Communication sur la définition du marché, para. 41 ; ROSENTHAL/THOMAS,ROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 56, p. 101.
775Affaire COMP/M.6166, Deutsche Börse / NYSE, paras 63, 66, 30, 72-75, 77, 83, 105, 107- 108, 171-172, 202-204, 222, 241-242, 257, 259, 260-261, 276-278, 287, 289-292, 313,315, 319, 327, 330, 341, 357, 374-375, 396-397, 399, 407-408, 413, 419, 421-422, 428, 444, 1030-1036.
691Dans l’affaire Lufthansa / SN Airholding, la Commission a effectué une analyse quantitative des habitudes des clients, sur la base de sondages, pour définir quels services et quelles destinations fournis par les compagnies, étaient utilisés, afin de définir les marchés sur lesquels les parties étaient actives776.
6923° Les barrières et coûts associés à un transfert de la demande vers des produits de substitution potentiels ou un autre marché géographique. Le remplacement d’un produit par un autre peut générer des coûts supplémentaires pour les consommateurs ou faire émerger des obstacles d’une autre nature rendant deux produits, par ailleurs équivalents, difficiles à substituer777.
693Les obstacles peuvent notamment être :
—d’ordre réglementaire, par exemple lorsqu’un médicament générique
n’est pas autorisé sur le territoire d’un Etat ;
—d’ordre technique, lorsque l’utilisation d’un produit de substitution
nécessite des connaissances spécialisées auxquelles le personnel d’une entreprise devrait être formé ou des machines spéciales ;
—d’ordre économique lorsqu’un changement de produit provoque un
recul de la production courante778;
—d’ordre géographique, en fonction de la localisation de la clientèle,
lorsque les coûts d’acheminement sont élevés pour des produits difficiles à transporter par exemple. Il est possible en effet que des obstacles physiques circonscrivent un marché et le confinent à l’intérieur de frontières, alors même qu’il pourrait s’étendre au-delà de celles-ci. C’est le cas notamment si les consommateurs n’ont pas accès au réseau de distribution dans une zone donnée, ou s’ils doivent faire face à des tarifs douaniers779.
694Dans l’affaire Price Waterhouse / Coopers & Lybrand, la Commission a retenu la perte d’un haut niveau de confiance entre les clients et leurs réviseurs, lequel se construit sur une période de plusieurs années, comme coût de transfert, décourageant les clients de passer d’un réviseur à un autre780.
776Affaire COMP/M.5335, Lufthansa / SN Airholding, paras 75-81.
777Communication sur la définition du marché, para. 42 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 57, p. 101.
778Communication sur la définition du marché, para. 42.
779Communication sur la définition du marché, para. 50 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 90, p. 111.
780Affaire COMP/M.1016, Price Waterhouse / Coopers & Lybrand, paras 37 et 40.
4° Les différentes catégories de clients et la discrimination par les prix.
Le groupe de clients à qui s’adressent les produits peut influencer la définition du marché. Lorsque deux ou plusieurs groupes de clients sont identifiables pour un produit donné, il est possible que chacun des groupes de clients soit considéré comme un marché séparé781, en raison du fait que l’entité issue de la concentration peut identifier plusieurs groupes de clients différents et pratiquer une politique de prix discriminatoires entre l’un, qui peut avoir des produits de substitution ou un autre fournisseur potentiel dans la même zone géographique, et l’autre, qui ne peut pas782.
696La Commission considère que différents groupes de clients constituent des
marchés différents, si :
—il est possible de déterminer précisément à quel groupe appartient un
client donné au moment où on lui vend le produit en cause, et
—les échanges entre groupes de clients ou l’arbitrage par des tiers ne
sont pas réalisables783.
697Dans l’affaire Lufthansa / SN Airholding, la Commission a relevé la segmentation des clients entre, notamment, les passagers sensibles à la durée de leur séjour et au temps de trajet pour y parvenir, donc aux horaires et lieu de dé- part des vols, et les passagers qui y étaient indifférents, pouvant voler à des heures et de lieux variables784.
6985° Les caractéristiques fondamentales de la demande. En fonction du type de produit ou de service offert, le marché géographique peut être délimité par les habitudes de demande de clients dans une zone particulière. Par exemple, la demande en produits du secteur des médias est fortement marquée par une préférence nationale785.
699Certains produits font également l’objet d’une préférence nationale par des consommateurs lorsqu’ils sont distribués sous une marque nationale ou dans une certaine langue. La culture et le style de vie des consommateurs finaux, de même que la nécessité d’une présence sur place du fournisseur des — S. 166 —produits et services sont autant de facteurs qui limitent l’étendue de la zone dans laquelle la concurrence peut s’exercer786.
781Communication sur la définition du marché, para. 43.
782Communication sur la définition du marché, para. 43 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 58 et 59, p. 101.
783Communication sur la définition du marché, para. 43 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 59, p. 101 et 102.
784Affaire COMP/M.5335, Lufthansa / SN Airholding, para. 22.
785Communication sur la définition du marché, para. 46 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 75, p. 107.
700Dans l’affaire ABP Food Group / Fane Valley / Linden Foods, les questionnaires ont montré que les exigences d’étiquetage du bétail vivant, indiquant le pays de provenance, tendait à segmenter le marché géographique sur le territoire national en raison des préférences des consommateurs pour la viande de leur propre pays787.
7016° La localisation des achats au moment de l’enquête. La Commission examine dans quelle zone géographique les clients achètent habituellement leurs produits, dans une période donnée correspondant au temps de l’enquête788.
702Lorsque les produits sont acquis indistinctement et à des conditions identiques n’importe où dans l’Union européenne ou l’Espace économique européen, ou lorsqu’ils sont acquis par une procédure d’appel d’offres à laquelle toute entreprise située dans l’Union européenne ou l’Espace économique européen peut soumissionner, le marché géographique en cause sera généralement considéré comme étant l’Union européenne ou l’Espace économique européen dans son ensemble789.
7037° Les courants d’échanges. Dans les marchés où les données de clients individuels sont particulièrement difficiles à récolter, notamment en raison de leur grand nombre, la Commission peut se fonder sur les données relatives aux courants d’échanges, si des statistiques commerciales suffisamment détaillées sont disponibles pour les produits concernés790.
704Les courants d’échanges déterminent où sont adressés les produits et services, mais ne permettent en général pas à eux seuls de tirer des conclusions définitives au sujet de l’étendue du marché géographique791.
705L’évolution des courants d’échanges renseignent la Commission sur les détournements des clients en faveur de produits situés dans une autre zone792.
786Communication sur la définition du marché, para. 46.
787Affaire COMP/M.8481, ABP Food Group / Fane Valley / Linden Foods, para. 28.
788Communication sur la définition du marché, para. 48.
789Communication sur la définition du marché, para. 48.
790Communication sur la définition du marché, para. 49 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 74, p. 106.
791Communication sur la définition du marché, para. 49.
792Communication sur la définition du marché, para. 31 ; ROSENTHAL/THOMASROSENTHAL/THOMAS, European Merger Control, n° 74, p. 106.
C.Conclusions intermédiaires
706Dans son appréciation de la définition des marchés, la Commission dispose d’une large palette de tests lui permettant d’appréhender de manière approfondie les marchés des produits et les marchés géographiques (N 660).
707Elle s’appuie sur ses propres précédents (N 662) et des preuves des substitutions dans un passé récent entre différents produits ou différentes zones géographiques (N 664). De plus, elle s’appuie sur une série de tests quantitatifs (N 667), au travers desquels elle évalue la concurrence s’exerçant entre différents produits offerts par les parties à la concentration et leurs concurrents et son effet sur leur prix et leur demande.
708L’autorité s’appuie aussi largement sur des informations qualitatives recueillies auprès des parties, de leurs partenaires contractuels ainsi que de leurs concurrents (N 683). Ces questionnaires donnent souvent un aperçu de la réalité du marché qui permet à la Commission de mieux comprendre les dynamiques concurrentielles, là où les données quantitatives ne fournissent parfois que des indices.
709La Commission n’utilise pas une liste définie de tests, mais procède plutôt par indices et recourt aux tests qui lui semblent les plus appropriés pour circonscrire les marchés des produits et les marchés géographiques (N 653). Dans les cas où la définition du marché n’est pas certaine, la Commission peut tout de même examiner les effets anticoncurrentiels et l’influence que la commercialisation d’un produit peut avoir sur celle d’un autre produit, sans pour autant avoir arrêté une définition du marché (N 676).