Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus

Überblick über praxisrelevante Entscheide des Jahres 2023 zum Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)

Daniel Ladanie-Kämpfer*, MLaw, Rechtsberater im E i d g e n ö s s i s c h e n D e p a r t e m e n t f ü r a u s w ä r t i g e Angelegenheiten EDA, Bern

Résumé: De nombreux arrêts relatifs à la LTrans ont été rendus en 2023. Comme les années précédentes, les dispositions spéciales d’autres lois fédérales ainsi que la protection des i n t é r ê t s d e p o l i t i q u e e x t é r i e u r e e t d e s r e l a t i o n s internationales de la Suisse ont régulièrement fait l’objet de litiges. L’examen de prétendues dispositions spéciales qui priment sur le droit d’accès selon la LTrans semble encore parfois poser problème aux tribunaux. Des contradictions latentes apparaissent parfois dans la jurisprudence. En revanche, les tribunaux ont consolidé leur pratique en matière de protection des intérêts de la politique extérieure et des relations internationales de la Suisse. Conformément à leur jurisprudence constante, ils font preuve d’une certaine retenue dans l’examen des décisions ayant un contenu essentiellement de politique étrangère, tout en montrant clairement que cette retenue ne doit pas être interprétée comme un blanc-seing donné aux autorités pour appliquer de manière arbitraire cette disposition d’exception.

Zusammenfassung: Im Jahr 2023 ergingen zahlreiche Urteile zum BGÖ. Wie bereits in vergangenen Jahren waren insbesondere Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetzte sowie der Schutz aussenpolitischer Interessen und internationaler Beziehungen der Schweiz regelmässig Streitgegenstand. Die Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen, die dem Zugangsrecht nach BGÖ vorgehen, scheint den Gerichten gelegentlich noch immer Schwierigkeiten zu bereiten. Teilweise kommt es hier zu latenten Widersprüchen in der Rechtsprechung. Hingegen f e s t i g t e n d i e G e r i c h t e i h r e P r a x i s z u m S c h u t z d e r aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz. Dabei üben sie in Einklang mit ihrer ständigen Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung von Entscheiden vorwiegend aussenpolitischen Gehalts, zeigen zugleich aber auch deutlich auf, dass diese Zurückhaltung nicht als Freipass der Behörden für eine willkürliche Anwendung der entsprechenden Ausnahmebestimmung verstanden werden darf.

I.Einleitung

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Der vorliegende Beitrag liefert einen Überblick über praxisrelevante Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) und des Bundesgerichts (BGer) vom vergangenen Jahr zum BGÖ. Wie in den Vorjahren werden die Urteile anhand der geprüften Bestimmungen des BGÖ gruppiert und nötigenfalls kurz kommentiert, weshalb einzelne Entscheide mehrmals erwähnt werden.

II.Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 3 BGÖ)

a)Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke (BVGer A-3297/2021 vom 20. Januar 2023)

Nachdem mehrere Medienschaffende unabhängig voneinander bei der Gruppe Verteidigung des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS Zugang zu verschiedenen Unterlagen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Hygienemasken durch die Armeeapotheke bei einem bestimmten Unternehmen ersucht und das VBS die Gewährung des Zugangs mit gewissen Einschränkungen in Betracht gezogen hatte, wehrte sich das betroffene Unternehmen und verlangte vom VBS eine anfechtbare Verfügung über die vorgesehene Zugangsgewährung,

gegen welche es Beschwerde erhob.

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Zur Begründung der vom Unternehmen verlangten vollständigen Zugangsverweigerung stellte sich dieses u.a. auf den Standpunkt, das Beschaffungsdossier würde zurzeit Gegenstand eines Strafverfahrens bei einer kantonalen Staatsanwaltschaft s o w i e e i n e s E n t s i e g e l u n g s v e r f a h r e n s b e i e i n e Zwangsmassnahmengericht bilden und sei demnach gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ dem sachlichen Geltungsbereich des BGÖ entzogen.

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Dieser Haltung widersprach das BVGer, indem es unter

Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung^{[ 1 ]}

klarstellte, dass sich Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gerade nicht auf sämtliche amtlichen Dokumente und Akten beziehe, die sich in einer Strafakte befinden würden. Lediglich Dokumente,

welche ausdrücklich im Rahmen eines Strafverfahrens angeordnet oder explizit im Hinblick auf ein solches Verfahren erstellt worden sind, seien als Strafakten im engeren Sinne zu q u a l i f i z i e r e n , w e l c h e d e f i n i t i v v o m s a c h l i c h e n Anwendungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sind. Strafakten im weiteren Sinne würden hingegen grundsätzlich dem BGÖ unterstehen. Schliesslich nehme das BGer aber zumindest implizit auch amtliche Dokumente, die als Beweismittel in — Seite 4 —einem Strafverfahren vorhanden sind, vom sachlichen Geltungsbericht des BGÖ aus, soweit diese in einem direkten Zusammenhang zum angefochtenen Entscheid stünden und eng mit dem Streitgegenstand verbunden seien. Die Kriteriendes direkten Zusammenhangs und der engen Verbundenheit zum Streitgegenstand führe das BGer jedoch bislang nicht weiter aus. Im Ergebnis kam das BVGer zum Schluss, dass es sich beim E-Mailverkehr sowie den Angeboten, Bestellungen und Rechnungen im Beschaffungsdossier nicht um zentrale, eng mit dem Streitgegenstand des Strafverfahrens verbundene Beweismittel, sondern um Strafakten im weiteren Sinne handle, welche nicht gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgenommen seien.

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Zur Frage, ob das streitgegenständliche Beschaffungsdossier zugleich Gegenstand des Entsiegelungsverfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht sei, hielt das BVGer fest, dass die zu entsiegelnden Urkunden in einem Entsiegelungsverfahren zwar dessen zentraler Streitgegenstand bildeten. Zugleich würden jedoch oft zahlreiche Urkunden beschlagnahmt, für welch von vornherein keine Siegelungsgründe bestünden. Soweit einem amtlichen Dokument im Einzelfall eindeutig und ohne jeglichen Zweifel kein Siegelungsgrund entgegengehalten werden könne, d e r e s r e c h t f e r t i g e n w ü r d e , d e n E n t s c h e i d d e Zwangsmassnahmengerichts abzuwarten, könne dessen Herausgabe nicht unter Verweis auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ verhindert werden. Dies gelte auch für die in diesem Zugangsverfahren zur Einsicht verlangten amtlichen Dokumente.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: Mit Blick auf Sinn und Zweck des BGÖ, die Transparenz über das Verwaltungshandeln zu fördern, überzeugt die von BVGer erfolgte Auslegeordnung über die entsprechende — Seite 5 —Rechtsprechung des BGer. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ ist im Ergebnis restriktiv auszulegen und kommt nur für Strafakten im engeren Sinne sowie für Strafakten im weiteren Sinne in d i r e k t e n Z u s a m m e n h a n g u n d e n g e r V e r b u n d e n h e i t z u m Streitgegenstand zur Anwendung. Es bleibt abzuwarten, ob das BGer diese Auslegung abermals bestätigen wird. Mit Blick auf die Rechtssicherheit wäre es zu begrüssen.

b)Teilungsvereinbarung (“SharingAgreement”) des Bundesamtes für Justiz BJ betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte an Usbekistan

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(TAF A-5260/2021 du 1 novembre 2023)

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Eine Nichtregierungsorganisation verlangte beim BJ Zugang zur zwischen der Schweiz und Usbekistan abgeschlossenen Teilungsvereinbarung betreffend die Rückgabe eingezogener V e r m ö g e n s w e r t e . N a c h e r f o l g t e r v o l l s t ä n d i g Zugangsverweigerung und durchlaufenem Schlichtungsverfahren,

welches zu keiner Einigung führe, verfügte das BJ die vollständige Zugangsverweigerung zur verlangten Vereinbarung.

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Zur Begründung stützte sich das BJ u.a. auf Art. 3 Abs. 1 Bst.

a Ziff. 3 BGÖ und erklärte, dass die zur Einsicht verlangte Teilungsvereinbarung zwischen der Schweiz und Usbekistan

g e s t ü t z t a u f d a s T E V G^{[ 2 ]}T e i l e i n e s i n t e r n a t i o n a l e n Rechtshilfeverfahrens und damit vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgeschlossen sei. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ

beschränke sich nicht auf Verfahren nach dem IRSG^[3], sondern sei auf sämtliche internationalen Rechtshilfeverfahren anwendbar. Dabei stelle das Teilungsverfahren den letzten Schritt des Rechtshilfeverfahrens in Strafsachen dar. Das Recht auf Akteneinsicht in einem „Sharing-Verfahren“, insbesondere in Bezug auf die streitgegenständliche Teilungsvereinbarung, falle vielmehr unter das IRSG. Der Beschwerdeführerin komme jedoch im Rahmen dieses Verfahrens — Seite 6 —keine Parteistellung im Sinne von Art. 80b bzw. 80h Bst. b IRSG zu, weshalb sie keinen Anspruch auf Akteneinsicht habe.

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Das BVGer bestätigte einerseits, dass das zur Einsicht v e r l a n g t e „ S h a r i n g A g r e e m e n t “ T e i l e i n e s l a u f e n d e n

1internationalen Teilungsverfahrens im Sinne von Art. 11 Abs.

Bst. a TEVG darstelle und in direktem und unmittelbarem Zusammenhang mit der Beteiligung der usbekischen Behörden im Hinblick auf diverse internationale Rechtshilfeersuchen in Strafsachen der Schweiz stünden. Andererseits hielt es jedoch unter Hinweis auf die ratio legis von Art. 3 Abs. 1 Bst. a B G Ö , w o n a c h N o r m e n k o l l i s i o n e n z w i s c h e n b e s o n d e r e n Verfahrensvorschriften über den Zugang zu Dokumenten aus laufenden Verfahren und dem Zugangsrecht nach BGÖ zu vermeiden sind, zugleich auch fest, dass das BGÖ mangels einer solchen Kollision vorliegend durchaus zur Anwendung kommen könnte. Schliesslich liess es die Frage offen, da es eine andere Bestimmung des BGÖ für anwendbar erklärte, welche den Zugang

zur verlangten Teilungsvereinbarung ausschloss.^[4]