Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus

VI.Schutz der inneren oder äusseren

Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

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Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten d e r A n t e n n e n d a t e n b a n k v e r f ü g t e , w o g e g e n d i e d r e i Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die Offenlegung der verlangten Informationen würde die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden.

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Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, die Offenlegung der Betriebsdaten der 5G-Mobilfunkantennen würde zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung führen und die Möglichkeit von Beschädigungen der Antennen oder vermehrter Cyber-Kriminalität mit sich bringen, weil damit die Gefahr von koordinierten, grossangelegten Angriffen und damit von systemrelevanten Störungen des Netzes eröffnet würden.

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Dieser Einschätzung widersprach das BVGer, indem es darauf hinwies, dass die Beschwerdegegnerinnen sich auf bloss allgemeine Aussagen bezüglich der behaupteten Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz beschränkten. Da im Übrigen die Standorte der 5G-Antennen bereits heute auf dem Geoportal des Bundes eingesehen werden könnten, würden durch die Gutheissung des Zugangsgesuches diesbezüglich keine Daten neu an die Öffentlichkeit gelangen. Eine nachvollziehbare, konkrete und ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Ordnung in — Seite 26 —der Schweiz durch die Veröffentlichung der Daten aus der Antennendatenbank sei damit nicht ersichtlich.

VII.Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

a) Controllingberichte der JDMT Medical Services AG zuhanden des Staatssekretariats für Migration SEM über medizinische Untersuchungen bei der Rückführung abgewiesener Asylsuchender durch die Oseara AG (TAF A-2373/2022 du 30 juin 2023)

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Im bereits besprochenen Verfahren um Zugang zu den drei letzten Berichten der JDMT zuhanden des SEM stützte dieses die vollständige Zugangsverweigerung auch auf den Schutz der aussenpolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ.

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Das SEM argumentierte, die Veröffentlichung der fraglichen Berichte würde zu Spannungen mit den jeweiligen Ländern im ohnehin sensiblen Bereich der zwangsweisen Rückführungen auf dem Luftweg führen, wodurch die sorgfältig aufgebauten Kooperationsbeziehungen, welche jeweils für beide Seiten von Bedeutung seien, gefährdet werden könnten. Dabei sei die Schweiz auf die gute Zusammenarbeit mit den jeweiligen Ländern angewiesen, da der Erfolg dieser Massnahme davon abhänge, ob das Zielland überhaupt bereit sei, seine Staatsangehörigen einreisen zu lassen und entsprechenden (Sonder)Flügen überhaupt zuzustimmen.

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Das BVGer folgte dieser Haltung nicht. Zwar wies es darauf hin, dass die zwangsweise Rückführung ausländischer Staatsangehöriger auf dem Luftweg tatsächlich als besonders — Seite 27 —sensibler Bereich staatlichen Handelns gelte, welcher weitgehend von der guten Zusammenarbeit mit Drittstaaten sowie deren Bereitschaft zur Rücknahme ihrer Staatsangehörigen abhänge. Dies entbinde die Behörde jedoch nicht davon, konkret und präzise zu begründen, inwiefern eine Offenlegung der verlangten Berichte diese Zusammenarbeit mit grosser Wahrscheinlichkeit beeinträchtigen könnte. Die diesbezüglichen Ausführungen des SEM erachtete das Gericht jedoch als zu allgemein und nicht überzeugend.

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Kommentar: Mit diesem Urteil macht das BVGer einmal mehr deutlich, dass die übliche gerichtliche Zurückhaltung im Rahmen der Überprüfung aussenpolitischer Einschätzungen der Behörden anlässlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht als Freipass für bloss in allgemeiner Weise begründete Zugangsbeschränkungen oder -verweigerungen verstanden werden darf. Vielmehr muss das Schadensrisiko für eine mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung konkret und

glaubhaft dargelegt werden können.^[19]

b) Teilungsvereinbarung (“SharingAgreement”) des Bundesamtes für Justiz BJ betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte an Usbekistan (TAF A-5260/2021 du 1er novembre 2023)

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I m b e r e i t s b e s p r o c h e n e n V e r f a h r e n u m Z u g a n g z u r Teilungsvereinbarung zwischen der Schweiz und Usbekistan betreffend Rückgabe eingezogener Vermögenswerte verweigerte das BJ die Herausgabe des «SharingAgreements» u.a. auch unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 8 Abs. 4 BGÖ.

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Hierzu erklärte es die Verhandlungen zwischen den beiden Ländern in diesem komplexen Fall für noch nicht abgeschlossen.

Da bislang nur ein vergleichsweise bescheidener Anteil der — Seite 28 —eingezogenen Vermögenswerte habe aufgeteilt werden können, seien weitere Abkommen zwischen der Schweiz und Usbekistan a u s z u h a n d e l n . D a b e i w ü r d e e i n e O f f e n l e g u n g d e s Teilungsabkommens ohne ausdrückliche Zustimmung von Usbekistan sowohl die Beziehungen als auch die noch ausstehenden weiteren Verhandlungen zwischen den beiden Ländern wesentlich beeinträchtigen.

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Diese Ansicht wurde vom BVGer bestätigt. Zwar könne die fragliche Teilungsvereinbarung mit dem Abschluss der Rückgabevereinbarung als abgeschlossen betrachtet werden, doch sei der Verhandlungsprozess mit Usbekistan über die Aufteilung und Rückgabe der übrigen noch in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte, von denen der Betrag, der Gegenstand der strittigen Vereinbarung ist, nur einen Teil ausmacht, als Ganzes gesehen noch nicht abgeschlossen. Ob eine Offenlegung der streitgegenständlichen Teilungsvereinbarung für die weitere Verhandlungsstrategie der Bundesbehörden im Rahmen dieses Prozesses mit Usbekistan von Bedeutung oder für die Verhandlungsposition der Schweiz nachteilig sein könnte, dürfe zumindest nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus sei die Teilungsvereinbarung für beide Staaten gleichermassen rechtlich bindend und demnach üblicherweise nicht ohne a u s d r ü c k l i c h e Z u s t i m m u n g d e s a u s l ä n d i s c h e n S t a a t e s offenzulegen. Vielmehr würde eine einseitige Veröffentlichung d e r V e r e i n b a r u n g m i t h o h e r W a h r s c h e i n l i c h k e i t d i e aussenpolitischen Interessen der Schweiz und ihre Beziehungen sowohl gegenüber Usbekistan als auch gegenüber anderen Staaten, die mit Usbekistan verbunden sind oder die die in Zukunft solche Teilungsabkommen schliessen könnten, beeinträchtigen. Im Ergebnis könnte dadurch die Zusammenarbeit anlässlich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zum Nachteil der Schweiz beeinträchtigt werden.

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Kommentar: Zwar sind die Ausführungen des BVGer hinsichtlich — Seite 29 —der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 8 Abs.

4 BGÖ im Ergebnis durchaus nachvollziehbar, doch grenzt das Gericht die beiden Bestimmungen nicht ausreichend voneinander ab. Zwar verfolgen die beiden Bestimmungen nachweislich ä h n l i c h e Z i e l e , d o c h e r w e i s t s i c h b e r e i t s i h r e unterschiedliche Einordnung innerhalb der gesetzlichen Systematik als zwingend notwendiges Unterscheidungskriterium.

D i e s w i r d u m s o d e u t l i c h e r , a l s a n l ä s s l i c h d e „Ausnahmebestimmung“ gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eine Schadenrisikoprüfung zu erfolgen hat, wobei im Rahmen des „besonderen Falles“ gemäss Art. 8 Abs. 4 BGÖ lediglich die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen sind.

c ) L i s t e a l l e r b e i d e r S c h w e i z e r i s Exportrisikoversicherung (SERV) beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» bzw. «Crypto International AG» (BGer 1C_321/2021 vom 7. Juni 2023)

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Eine Journalistin hatte die SERV um Zugang zu einer Liste aller bei ihr beantragten und bewilligten Projekte der Firma «Crypto AG» für den Zeitraum 2007 bis und mit 2018 sowie den e n t s p r e c h e n d e n D a t e n i h r e r V o r g ä n g e r i n ,

Exportrisikogarantie (ERG), ersucht. Weiter wünschte sie eine Liste gleichen Inhalts für die Firma «Crypto International AG»

für den Zeitraum ab 2018. Die SERV verweigerte den Zugang zu diesen beiden Listen nach Anhörung der betroffenen Firmen vollständig. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB verfügte die SERV die Ablehnung des Zugangs zu den beiden Listen.

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Dabei stellte sich die SERV auf den Standpunkt, durch die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Angaben würde teilweise offenbart, welche Staaten bzw. welche ihrer Ministerien, Departemente oder Regierungsstellen welche Produkte zur Verschlüsselung ihrer Datenkommunikation wann und — Seite 30 —zu welchem Wert von einer der genannten Unternehmen gekauft hätten. Die erworbenen Sicherheitslösungen würden von diesen S t a a t e n a u c h f ü r d i e L a n d e s v e r t e i d i g u n g b z w . d e n Nachrichtendienst eingesetzt. Es handle sich dementsprechend um Bereiche, in denen die entsprechenden Staaten ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse an Informationen über die verwendete Technologie und die verwendeten Produkte hätten.

Die entsprechenden Geheimhaltungsvereinbarungen bezüglich der fraglichen Lieferungen seien ausserdem ein klares Indiz dafür,

dass die betroffenen Staaten eine vertrauliche Behandlung der Projektinformationen verlangten. Eine Veröffentlichung dieser Informationen gegen die offenkundigen Geheimhaltungsinteressen der Importstaaten und ohne deren vorgängige explizite Einwilligung würde die internationalen Beziehungen der Schweiz zu diesen Staaten ernsthaft beeinträchtigen und zu einem Vertrauensverlust führen.

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Mit seinem Urteil A-4494/2020 vom 20. April 2021 bestätigte das BVGer diese Haltung und erwog, es entspreche weder den internationalen Gepflogenheiten noch der Staatenpraxis, mit Geheimhaltungsinteressen anderer Staaten behaftete Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Die Offenlegung entsprechender Informationen könne durchaus zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. Solange e s s i c h n i c h t u m a l l g e m e i n ö f f e n t l i c h z u g ä n g l i c h e I n f o r m a t i o n e n h a n d l e , w ü r d e n d i e D a t e n Verschlüsselungstechnik für abhörsichere Kommunikation dem Geheimhaltungsvorbehalt gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ unterliegen und es sei auch davon auszugehen, dass die Empfängerländer ein substanzielles Interesse an der Vertraulichkeit der Angaben hätten.

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Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht vollständig. Unter Verweis auf seine ständige Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, wonach Entscheide — Seite 31 —politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts der j u s t i z i e l l e n K o n t r o l l e n u r b e d i n g t z u g ä n g l i c h u n d dementsprechend mit einer entsprechenden Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung verknüpft sind, erklärte es die A r g u m e n t a t i o n d e r S E R V s o w i e d e r V o r i n s t a n z f ü r nachvollziehbar. Insbesondere erweise sich die Annahme diplomatischer Verspannungen im Falle einer Offenlegung der streitgegenständlichen Listen als naheliegend und ein eindeutiger Beweis für nachteilige Folgen könne ohnehin nicht verlangt werden, da solche Prognosen in die Zukunft gerichtet seien und nicht nur auf “harten” Fakten, sondern vielmehr nur auf Annahmen, Vermutungen oder Hypothesen basieren würden.

A u c h l e h n t e d a s B G e r i m H i n b l i c k a u f Verhältnismässigkeitsgrundsatz eine teilweise Offenlegung der v e r l a n g t e n L i s t e n a b , d a e i n e A n o n y m i s i e r u n g b z w . Teilschwärzung gar nicht möglich sei.

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Kommentar: Dieses Urteil (ebenso wie das vorinstanzliche Urteil des BVGer) zeigt anschaulich die Funktionsweise der gerichtlichen Zurückhaltung bei der Überprüfung von Entscheidungen und Abwägungen vorwiegend aussenpolitischen Gehalts im Rahmen der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ.

Soweit die behördliche Argumentation insgesamt nachvollziehbar und sachlich erfolgt, greift das Gericht nicht ein. Da der B e h ö r d e a u f g r u n d d i e s e r P r a x i s e i n g r ö s s e r Ermessensspielraum als bei anderen Ausnahmebestimmungen des BGÖ zukommt, erscheint es umso wichtiger, dass sie dieses Ermessen pflichtgemäss nutzt und Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht willkürlich zur Anwendung bringt.

d)Dokument «APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des Staatssekretariates für Migration SEM (TF 1C_412/2022 du 9 août 2023)

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Im bereits besprochenen Verfahren auf Zugang zum Dokument — Seite 32 —«APPA» (Asyl Praxis/Pratique en matière d’asile) des SEM im Zusammenhang mit Asylentscheiden betreffend Eritrea stützte dieses seine vollständige Zugangsverweigerung u.a. auch auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und erklärte, dass die Offenlegung des fraglichen Dokuments die Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und Eritrea im Bereich der Migration und Rückführung beeinträchtigen würde. Dies insbesondere deshalb, weil im Dokument mehrfach Kritik an der Situation in Eritrea und am Umgang mit Deserteuren, Armeedienstverweigerern und regierungskritischen Personen geäussert werde. Darüber hinaus g e l t e E r i t r e a s e i t e i n e m J a h r z e h n t a l s e i n e s d e r Hauptherkunftsländer von Asylsuchenden in der Schweiz. Die entsprechend umfangreiche Diaspora in der Schweiz sei gut vernetzt, weshalb das streitgegenständliche Dokument mit grosser Wahrscheinlichkeit innert kurzer Zeit auch in Eritrea verbreitet werden würde. Schliesslich habe der EDÖB anlässlich e i n e s a n d e r e n S c h l i c h t u n g s v e r f a h r e n s d i e t e i l w e i s e Verweigerung des Zugangs zu einem Dienstreisebericht des SEM in Eritrea geschützt, weil dieser Bewertungen über Eritrea enthielt, die als offizielle Werturteile der Schweiz zu qualifizieren waren.

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In seinem Urteil A-2022/2021 vom 7. Juni 2022 widersprach das BVGer dieser Argumentation. Es stellte fest, dass das fragliche Dokument im Wesentlichen die Asylpraxis in Bezug auf eritreische Asylsuchende beschreibe, wie sie bereits aus den Entscheiden der ehemaligen Asylrekurskommission und des BVGer hervorgehe. Diese Praxis, die bekanntermassen kritisch gegenüber der in Eritrea herrschenden Gegebenheiten sei, gelte somit grundsätzlich als öffentlich bekannt. Weiter verweise das Dokument verschiedentlich auf andere Berichte mit länderspezifischen Informationen, deren Hauptautor ebenfalls das SEM sei. Die offizielle, kritische Haltung des SEM gegenüber der eritreischen Regierung und der Situation in Eritrea könne etwa auch auf dessen Website unter der Rubrik «Häufig gestellte Fragen zu Eritrea»; «Wie ist die Lage in — Seite 33 —E r i t r e a n a c h A n s i c h t d e s S E M ? » n a c h g e l e s e n w e r d e n . Entsprechendes gehe überdies auch aus der öffentlich publizierten Antwort des EJPD auf das Schreiben des UNO-Hochkommissariates für Menschenrechte (OHCHR) aus dem Jahr 2019 zur Situation von eritreischen Asylsuchenden in der Schweiz hervor.

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Das BGer stützte das vorinstanzliche Urteil umfassend, indem e s a b e r m a l s f e s t h i e l t , d a s s s i c h d a s S E M bundesgerichtlichen Verfahren nicht mit der ausführlichen und f ü r ü b e r z e u g e n d e r k l ä r t e n A r g u m e n t a t i o n d e s B V G e r auseinandergesetzt habe. Auch der vom SEM befürchteten Präzedenzwirkung auf vergleichbare Dokumente in Bezug auf andere Länder erteilte das BGer eine deutliche Abfuhr, indem es klarstellte, dass im vorliegenden Verfahren einzig die Zugänglichkeit des Dokuments APPA betreffend die Asylpraxis zu Eritrea zu beantworten sei. Eine gewissermassen automatische Auswirkung auf andere Dokumente vergleichbaren Charakters lehnte es hingegen kategorisch ab.

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Kommentar: Dieses Urteil kann als wichtiges Signal für die Rechtssicherheit in Bezug auf die Ausnahmegründe des BGÖ g e s e h e n w e r d e n . D a s B G e r u n t e r s t r e i c h t e i n m a l m e h r höchstrichterlich, dass es in Übereinstimmung mit dem BVGer die Hürden einer Anwendung der Ausnahmebestimmungen hoch ansetzt und sich nicht leichthin von aussenpolitischen Risikoszenarien überzeugen lässt. Diese Gerichtspraxis darf zwar durchaus als streng eingestuft werden, ist im Ergebnis jedoch richtig und im Hinblick auf die Zielsetzung des BGÖ notwendig.