Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus

VIII.Berufs-, Geschäfts- o Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1

Bst. g BGÖ)

a)Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

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Im bereits erwähnten Beschwerdeverfahren betreffend den Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord begründete die WEKO ihre Einschwärzungen auch mit der Qualifikation der zurückgehaltenen Informationen als Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen.

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D a s B V G e r h i e l t a n l ä s s l i c h d e r P r ü f u n g a l l f ä l l i g e r Geschäftsgeheimnisse zunächst fest, dass sich auch Unternehmen in einer potenziell marktbeherrschenden Stellung auf den

Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse berufen könnten.^[20]Die umso mehr, als zum Zeitpunkt vor dem Zusammenschluss noch gar keine marktbeherrschende Stellung bestehe. Im Übrigen bestätigte es u n t e r B e z u g n a h m e a u f d i e e i n z e l n e n E i n s c h w ä r z u n g e n weitestgehend deren Qualifikation als Geschäftsgeheimnisse und damit die Rechtmässigkeit ihrer Abdeckung, da es sich um Informationen zur Preiskalkulation, zur Geschäftsstrategie oder zur internen Organisation der Unternehmen handle.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

b)Verfügungsentwurf des Bundesamtes für Gesundheit BAG betreffend Aufnahme eines Medikamentes in die Spezialitätenliste (BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023)

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E i n U n t e r n e h m e n v e r l a n g t e b e i m B A G Z u g a n g z u — Seite 35 —Verfügungsentwurf über die Aufnahme eines Medikamentes einer Z u l a s s u n g s i n h a b e r i n i n d i e S p e z i a l i t ä t e n l i s t e . D i e Zulassungsinhaberin verlangte anlässlich ihrer Anhörung durch d a s B A G e i n e v o l l s t ä n d i g e o d e r z u m i n d e s t t e i l w e i s e Zugangsverweigerung zum Verfügungsentwurf. Daraufhin beabsichtigte das BAG einen teilweisen Zugang gemäss Vorschlag der Zulassungsinhaberin zu gewähren, indem die Preise, die Berechnungsgrundlagen sowie allfällige Limitationen des Medikamentes als Geschäftsgeheimnisse geschwärzt würden. S o w o h l d i e G e s u c h s t e l l e r i n a l s a u c h d i e b e t r o f f e n e Zulassungsinhaberin gelangten darauf mit Schlichtungsanträgen an den EDÖB.

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Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren verfügte das BAG eine w e i t e r g e h e n d e Z u g a n g s g e w ä h r u n g z u m v e r l a n g t e Verfügungsentwurf, indem nunmehr lediglich die Preisberechnung der Zulassungsinhaberin als Geschäftsgeheimnis gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ eingeschwärzt werden solle. Dagegen gelangt die Zulassungsinhaberin mit Beschwerde ans BVGer und verlangte, den Zugang u.a. im Hinblick auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs 1 Bst. g BGÖ vollständig zu verweigern oder zumindest mit weiteren Einschwärzungen zu gewähren. Dazu begründet sie ausführlich,

inwiefern eine Offenlegung des Verfügungsentwurfs für sie Wettbewerbsverzerrungen und Marktnachteile mit sich bringen w ü r d e . I m Ü b r i g e n r ü g t e s i e e i n e V e r l e t z u n g d e r Begründungspflicht durch das BAG, da dieses sich in seiner Verfügung nicht mit den von ihr aufgeworfenen Argumenten auseinandersetzte, sondern lediglich auf die Empfehlung des EDÖB verwies.

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Das BVGer gab der Zulassungsinhaberin Recht und stellte fest,

dass durch den blossen Verweis der Vorinstanz auf die E m p f e h l u n g d e s E D Ö B o h n e e i g e n e a u s f ü h r l i c Auseinandersetzung mit den vorgetragenen Argumenten der — Seite 36 —B e s c h w e r d e f ü h r e r i n e i n e e r h e b l i c h e V e r l e t z u n g d e r Begründungspflicht zu bejahen sei. Dies erscheine umso deutlicher, als das BAG und nicht der EDÖB für spezifische Fachfragen des Arzneimittelmarktes als Fachbehörde erscheine.

Darüber hinaus sei der EDÖB in seiner Empfehlung ohne Begründung von seiner früheren Empfehlungspraxis abgewichen,

bereits den Umstand eines laufenden Aufnahmeverfahrens eines Medikamentes in die Spezialitätenliste als Geschäftsgeheimnis gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ der Zulassungsinhaberin

anzuerkennen.^[21]Im Ergebnis habe sich die Vorinstanz in ihrer Verfügungsbegründung nicht darauf beschränken dürfen, ausschliesslich auf die Empfehlung des EDÖB zu verweisen, wodurch es der Beschwerdeführerin nicht ausreichend möglich war, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Da das BVGer für die erfolgte Verletzung der Begründungspflicht keine Heilungsmöglichkeit sah und es ausserdem als Aufgabe der fachkundigen Vorinstanz und nicht der Rechtsmittelbehörde ansah, sich erstinstanzlich mit den strittigen Sach- und Rechtsfragen in Berücksichtigung der Parteivorbringen auseinanderzusetzen, hob es die Verfügung des BAG aus formellen Gründen auf und wies die Angelegenheit zur erneuten,

vertieften Auseinandersetzung über die zu prüfenden Ausnahmebestimmungen im Rahmen einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurück.

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K o m m e n t a r : I n d i e s e m U r t e i l s t r e i c h t d a s B V G e r d i e u n t e r s c h i e d l i c h e n R o l l e n d e r v e r s c h i e d Verfahrensbeteiligten am Zugangsverfahren nach BGÖ insgesamt deutlich hervor. So zieht es die mit einem Zugangsgesuch befasste Behörde besonders stark in ihre Verantwortung, indem e s n i c h t z u l ä s s t , d a s s d i e s e s i c h a l s F a c h b e h ö r d e gewissermassen hinter der Argumentation des EDÖB in seiner Empfehlung versteckt, ohne sich selbst ausführlich mit dem V o r b r i n g e n d e r G e g e n p a r t e i a u s e i n a n d e r z u s e t z e n . I n vorliegender Konstellation dürfte sich das BVGer jedoch — Seite 37 —insbesondere durch die vermeintliche Abkehr des EDÖB von seiner bisherigen Empfehlungspraxis veranlasst gesehen haben,

d e r E m p f e h l u n g d e s E D Ö B w e n i g e r G e w i c h t a l s ü b l i c h einzuräumen.

c)Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

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Im bereits besprochenen Urteil betreffend den Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen, in welchem das BAKOM gegenüber den drei Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten d e r A n t e n n e n d a t e n b a n k v e r f ü g t e , w o g e g e n d i e d r e i Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer führten, stellten sich diese auf den Standpunkt, die offenzulegenden Informationen aus der Antennendatenbank würden Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellen.

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Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, ihre Mobilfunknetze seien von zentraler Bedeutung für ihr Geschäft,

wobei für den Geschäftserfolg nicht nur das bestehende Netz,

s o n d e r n a u c h d i e N e t z p l a n u n g u n d d i e N e t z s t r a t e g i e entscheidend seien. Dementsprechend bestehe an allen technischen Daten, die Rückschlüsse auf den Aufbau und die Entwicklung eines Mobilfunknetzes zuliessen, ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Die Offenlegung solcher Informationen k ö n n e e s K o n k u r r e n t e n s o w i e a l l f ä l l i g e n k ü n f t i g e n Markteinsteigern ausserdem ermöglichen, die Netzstrategien zu k o p i e r e n u n d n a c h z u b a u e n . N i c h t a u s g e s c h l o s s e n s e i schliesslich eine Behinderung des geplanten Netzausbaus durch Konkurrenten, etwa bei der eigenen Standortplanung oder im Rahmen künftiger Konzessionsvergaben.

Das BVGer stützte diese Auffassung nicht und wies darauf hin, dass ein Grossteil der betroffenen Informationen bereits öffentlich bekannt und damit im Hinblick auf ihre relative U n b e k a n n t h e i t – a l s e i n e d e r V o r a u s s e t z u n g e n v o n Geschäftsgeheimnissen – unproblematisch seien. Aus den bereits öffentlichen Daten sowie aus anderen öffentlichen Quellen lasse sich zudem auf weitere Angaben aus der Datenbank schliessen. Die übrigen offenzulegenden Daten seien im Rahmen von Baubewilligungsverfahren für Mobilfunkantennen (wenigstens zeitlich beschränkt) öffentlich aufgelegt und damit ebenfalls öffentlich zugänglich. Selbst wenn die streitigen Daten als nicht bereits öffentlich zugänglich einzustufen wären, sei es den Beschwerdeführerinnen ohnehin nicht gelungen, eine ernsthafte Gefahr einer Beeinträchtigung ihres geschäftlichen Erfolgs durch die Veröffentlichung dieser Daten aufzuzeigen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen seien zu abstrakt, zu vage und zu wenig substantiiert erfolgt.