Erneut Spezialbestimmungen und der Schutz aussenpolitischer Interessen im Fokus

III.Spezialbestimmungen andere Bundesgesetze (Art. 4 BGÖ)

a)Beschaffungsdossier Hygienemasken der Armeeapotheke (BVGer A-3297/2021 vom 20. Januar 2023)

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Im bereits erwähnten Beschwerdeverfahren um Zugang zum Beschaffungsdossier betreffend Hygienemasken der Armeeapotheke stellte sich das betroffene Unternehmen u.a. auf den Standpunkt, die strafprozessualen Akteneinsichts- und

Informationsrechte gemäss Art. 69 Abs. 3 Bst. a und b StPO^[5]

würden das Vorverfahren wie auch die Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht als geheim qualifizierten und die Öffentlichkeit ausschliessen. Dabei handle es sich um — Seite 7 —Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze, die dem BGÖ gemäss dessen Art. 4 vorgingen.

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Dem widersprach das BVGer, indem es festhielt, dass Art. 69 StPO einzig die sog. Publikumsöffentlichkeit im Sinne eines Anspruchs auf Zugänglichkeit zu einer Verhandlung regle, nicht jedoch den Zugang zu Informationen in den Strafakten selbst. Die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit eines Verfahrens habe demnach keinen Einfluss auf den Geheimnisgrad einer Strafakte, zumal auch die Gerichtsakten eines öffentlichen Verfahrens dem Amtsgeheimnis unterliegen würden.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

b)Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug des Bundesamtes für Rüstung armasuisse (BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023)

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Ein Medienschaffender verlangte bei armasuisse Zugang zu diversen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Evaluations- bzw. Beschaffungsprozess neuer Kampfflugzeuge. Nachdem armasuisse ihm den Zugang zu den beiden Dokumenten „Konkretisierung Subkriterien” (Dokument A) und “Bewertungsmatrix” (Dokument B) mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer.

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Armasuisse begründete die Zugangsverweigerung zu den beiden streitgegenständlichen Dokumenten im Wesentlichen unter Hinweis auf die Vertraulichkeit von Rüstungsbeschaffungen

g e m ä s s A r t . 3 A b s . 1 B s t . e a B ö B^{[ 6 ]}, w e l c h e a l s Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ vorbehalten bleibe.

Das BVGer gelangte im Rahmen einer Gesamtbeurteilung über die verschiedenen Auslegungsmethoden zum Schluss, dass es sich bei Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB um eine spezialgesetzliche Bestimmung zum BGÖ handle, welche diesem gemäss seinem Art. 4 vorgehe. Während die grammatikalische sowie die historische Auslegung zu keinen Ergebnissen führten, stützte sich das BVGer anlässlich der systematischen Auslegung auf den Umstand, dass bei Vergaben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine aktiven behördlichen Informations- und Publikationspflichten bestehen würden. In teleologischer Hinsicht sah es den Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotz Fehlens aktiver Informations- und Publikationspflichten dennoch im Rahmen der passiven Information gemäss BGÖ der Zugang zu Informationen gewährt werden müsste. Schliesslich erkannte das BVGer, dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit das Informationsbedürfnis des Journalisten bzw. der Öffentlichkeit überwiegen würden.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

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Kommentar: Der Entscheid vermag im Ergebnis zwar zu überzeugen, doch wirft er im Hinblick auf die Herleitung des Auslegungsergebnisses gewisse Fragen auf. Heikel erscheint etwa die Argumentation des BVGer anlässlich der systematischteleologischen Auslegung, wonach bei Fehlen gesetzlicher Informations- und Publikationsvorschriften (d.h. bei Fehlen behördlicher Aktivinformationsvorschriften) davon auszugehen s e i , d a s s a u c h e i n D o k u m e n t e n z u g a n g ü b e r p a s s i v e Informationszugangsansprüche konsequenterweise abzulehnen sei. Dies steht in einem gewissen Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BGer hinsichtlich der Abgrenzung von aktiver und passiver behördlicher Informationstätigkeit

anlässlich der Prüfung vermeintlicher Spezialbestimmungen.^[7] — Seite 9 —S c h l i e s s l i c h e r s c h e i n t a u c h d i e b l o s s s k i z z i e r t e I n t e r e s s e n a b w ä g u n g z w i s c h e n d e n m i l i t ä r i s c h e G e h e i m h a l t u n g s i n t e r e s s e n u n d d e n ö f f e n t l i c h e Informationsinteressen im Rahmen der Auslegung von Art. 3 Abs.

1 Bst. e aBöB etwas einseitig und ergebnisorientiert.

c)Bericht Lärmmessungen neues Kampfflugzeug der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA (BVGer A-1526/2022 vom 12. April 2023)

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Ein Medienschaffender verlangte bei der EMPA Zugang zum A b s c h l u s s b e r i c h t « E v a l u a t i o n n e u e s K a m p f f l u g z e u g – Messtechnische Ermittlung akustischer Kenngrössen und Auswirkungsanalyse». Nachdem die EMPA ihm den Zugang zum verlangten Bericht mittels Verfügung verweigerte, gelangte er mit Beschwerde ans BVGer.

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Die Begründung der Zugangsverweigerung durch die EMPA als auch die bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägungen fielen weitestgehend identisch mit dem hiervor besprochenen Urteil [Bst. b. Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 neues Kampfflugzeug von armasuisse (BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023)] aus, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

d)Unterlagen zum Grossterminal Gateway Basel Nord der Wettbewerbskommission WEKO (BVGer A-722/2021 vom 29. Juni 2023)

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Ein Unternehmen ersuchte bei der WEKO um Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Untersuchung des Zusammenschlusses dreier Logistikfirmen zum Grossterminal Gateway Basel Nord.

Nach durchlaufenem Schlichtungsverfahren sowie einer Rüge des

BVGer wegen Rechtsverweigerung^[8], gewährte die WEKO mittels V e r f ü g u n g e i n e n t e i l w e i s e n Z u g a n g z u streitgegenständlichen Dokumenten. Dabei schwärzte sie Personendaten als auch geschäftsrelevante Informationen der betroffenen Unternehmen ein und argumentierte, Art. 25 Abs. 2

KG^[9]sei eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ, welche d i e b e t r o f f e n e n D a t e n ü b e r d a s k a r t e l l r e c h t l i c h e Zweckbindungsgebot als geheim qualifiziere, weshalb diese Bestimmung einer Zugangsgewährung grundsätzlich entgegenstehe.

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Das BVGer hielt dazu unter Hinweis auf seine bisherige

Rechtsprechung^[10]fest, dass Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht entgegenstehe, solange keine wesentlichen privaten Interessen wie Geschäftsgeheimnisse betroffen seien. So s c h ü t z e A r t . 2 5 K G z w a r a l l f ä l l i g e b e s t e h e n d G e s c h ä f t s g e h e i m n i s s e , l e g e a b e r k e i n e n e Geheimhaltungspflichten fest, welche über das allgemeine Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis nach Art. 7 Abs.

1 Bst. g BGÖ hinausgingen. Im Ergebnis könne Art. 25 KG keine über den Geheimnisschutz von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausreichende Bedeutung zukommen, selbst wenn dieser als v o r b e h a l t e n e B e s t i m m u n g i m S i n n e v o n A r t . 4 B G Ö z u qualifizieren wäre.

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Eine Beschwerde gegen dieses Urteil ist vor BGer hängig.

e)Betriebsdaten der Antennendatenbank 5G des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM (BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023)

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Ein Medienschaffender verlangte bei BAKOM Zugang zu den — Seite 11 —Betriebsdaten der Antennendatenbank bezüglich 5G-Antennen. Nachdem sich die Sunrise GmbH, die Salt Mobile SA und die Swisscom (Schweiz) AG anlässlich ihrer Anhörung gegen eine Offenlegung der verlangten Daten zur Wehr gesetzt und auch das Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB zu keiner Einigung geführt h a t t e , v e r f ü g t e d a s B A K O M g e g e n ü b e r d e n d r Mobilfunkunternehmen die Gewährung des Zugangs zu einem Auszug aus den Betriebsdaten der Antennendatenbank. Dagegen erhoben die drei Mobilfunkunternehmen als betroffene Dritte Beschwerde vor dem BVGer und verlangten, die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben oder den Zugang zumindest nur in eingeschränkterer Form zu gewähren.

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Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen u.a. aus, Art.

24f FMG^{[ 1 1 ]}mit seinen Auskunftsrechten des BAKOM sei als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu qualifizieren und

gehe diesem vor. Ausserdem stehe auch Art. 22 GeoIV^[12], welcher

s i c h a u f A r t . 1 0 G e o I G^{[ 1 3 ]}b e z i e h e u n d d e n Z u g a n g z u Geobasisdaten regle, einer Zugangsgewährung entgegen.

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Das BVGer hatte für diese Argumentation kein Gehör und wies darauf hin, dass Art. 24f FMG, welcher rund acht Jahre vor Inkrafttreten des BGÖ eingeführt wurde und ebenfalls die Transparenz fördern wollte, bereits mit Blick auf seinen Zweck keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ sein könne, welcher den Informationszugang in diesem Bereich einschränken wolle. Daneben sei Art. 22 GeoIV als Verordnungsbestimmung von vornherein aufgrund der Normstufe nicht als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu verstehen, zumal sie ohnehin grundsätzlich die öffentliche Zugänglichkeit von Geobasisdaten vorsehe.

f)Angaben zu Goldimporten beim Bundesamt für Zoll und

Grenzsicherheit BAZG (TF 1C_272/2022 du 15 novembre 2023)

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Eine Organisation ersuchte bei der Eidg. Zollverwaltung EZV (heute Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG) um Zugang zu statistischen Angaben betreffend Goldimporte in die Schweiz. Konkret interessierte sich die Gesuchstellerin für die Herkunft und die Lieferanten des Goldes der vier mengenmässig grössten goldimportierenden Unternehmen in der Schweiz (ohne Banken). Nachdem das BAZG dieses Zugangsgesuch zuerst ablehnend beantwortet hatte, verfügte es nach entsprechender Empfehlung des EDÖB den Zugang zu den verlangten Informationen. Gegen diese Verfügung erhoben die vier betroffenen goldimportierenden Unternehmen je separat Beschwerde vor BVGer.

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Sie argumentierten u.a., die verlangten Daten würden dem

Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG^[14]unterliegen, da die strittigen Angaben im Rahmen der Erhebung der Einfuhrsteuer einverlangt worden seien. Weiter dienten die Daten der Erstellung der Aussenhandelsstatistik, weshalb sie zusätzlich

1auch unter das Statistikgeheimnis gemäss Art. 14 Abs.

BStatG^[15]fallen würden. Damit lägen Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ vor, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen würden.

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Demgegenüber stellte sich das BAZG auf den Standpunkt, dass die verlangten Angaben nicht unter das Steuergeheimnis fielen,

da es sich dabei weder um Daten über die Einfuhrsteuer noch um Zoll- oder Mehrwertsteuerveranlagungen handle. Die Daten w ü r d e n z u m Z w e c k d e r Ü b e r w a c h u n g u n d K o n t r o l l e d e s Warenverkehrs über die Schweizer Grenze sowie zu Steuerzwecken

–d.h. zur Erhebung von Zollabgaben und Mehrwertsteuer – — Seite 13 —e r h o b e n . D a s B A Z G a r g u m e n t i e r t e w e i t e r , d a s s d a s S t e u e r g e h e i m n i s d i e g l e i c h e T r a g w e i t e h a b e w i e d a s Amtsgeheimnis, welches keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstelle. Da zudem nicht Zugang zu den Daten der Aussenhandelsstatistik als solche, sondern zu den Daten der Zollanmeldungen über die Einfuhr von Gold verlangt worden sei,

könnten sich die betroffenen Unternehmen auch nicht auf das Statistikgeheimnis berufen.

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In seinem Urteil vom 16. März 2022 (vereinigte Verfahren BVGer A-741/2019, A-743/2019, A-745/2019, A-746/2019) hielt das BVGer zunächst fest, dass es sich bei Art. 74 Abs. 1 MWSTG um eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ handle, welche d e m Ö f f e n t l i c h k e i t s g e s e t z v o r g e h e , d a streitgegenständlichen Daten anlässlich der Zollanmeldung der Waren bei der BAZG im Rahmen ihrer offiziellen Funktion als Veranlagungsbehörde für die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr gesammelt worden seien. Eine Abgrenzung in Bezug auf die anderen mit denselben Daten verfolgten Zwecke sei nicht vorgenommen worden. Da diese Informationen zur Privatsphäre der betroffenen Goldimporteure gehörten und diese ein schutzwürdiges privates Interesse an der Geheimhaltung des Inhalts hätten, würden die Angaben unter das Steuergeheimnis und folglich unter die Ausnahme nach Art. 4 Bst. a BGÖ fallen.

Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Datenerhebung auch zum Zweck der Zollerhebung, die im Gegensatz zur M e h r w e r t s t e u e r k e i n S t e u e r g e h e i m n i s k e n n t , o d e r z u statistischen Zwecken erfolge, und dass sich die verlangten Daten unter Umständen für die Erhebung der Mehrwertsteuer gar nicht als relevant herausstellen würden. Das Steuergeheimnis stelle einen absoluten Schutz der fraglichen Informationen dar, unabhängig von anderen Zwecken, für die die Daten gesammelt worden seien. Das Statistikgeheimnis sei auf die vorliegend relevanten Daten hingegen nicht anwendbar, da die Daten bereits in anderem Zusammenhang vorlägen und nicht ausschliesslich zu statistischen Zwecken erhoben worden — Seite 14 —seien.^[16]

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Das BGer bestätigte das vorinstanzliche Urteil, indem es festhielt, dass die goldimportierenden Unternehmen als steuerpflichtige Personen die Goldmengen, die sie in die Schweiz eingeführt hatten, sowie insbesondere die Identität ihrer ausländischen Kunden gestützt auf die MWST- sowie die Zollgesetzgebung gegenüber dem BAZG deklarieren mussten. Demnach seien die strittigen Informationen aufgrund einer Meldepflicht im Hinblick auf eine allfällige Erhebung von Steuern bzw. Steuerbefreiung vorgelegt worden, wobei das BAZG als Steuerbehörde in Ausübung seines Amtes im Sinne von Art.

74 MWSTG gehandelt habe. Der Umstand, dass dieselben Daten u.a. auch zu statistischen Zwecken erhoben würden, ändere d a r a n n i c h t s . I m E r g e b n i s f a l l e d i e G e s a m t h e i t d e r streitgegenständlichen Informationen unter das Steuergeheimnis nach Art. 74 MWSTG. Weiter wies das BGer darauf hin, dass die Problematik der Daten über den Goldhandel regelmässig in den gesetzgebenden Organen diskutiert werde. So sei das eidgenössische Parlament in diesem Zusammenhang schon mehrfach aktiv geworden und es obläge nun auch dem Gesetzgeber, gegebenenfalls die Transparenzpflichten in diesem Bereich auszuweiten bzw. die Regelung des Steuergeheimnisses, an welches das Bundesgericht gebunden sei, entsprechend anzupassen. Schliesslich hielt das BGer unter Verweis auf Sinn und Zweck des BGÖ fest, dass sich das Zugangsgesuch auf die Menge und die Herkunft des von den betroffenen Unternehmen importierten Goldes beziehe. Somit betreffe es ausschliesslich private Aktivitäten von Dritten und ziele weder direkt noch indirekt auf irgendein Einsichtsrecht in staatliche Aktivitäten ab, wie beispielsweise die von den Zollbehörden durchgeführten Kontrollen oder die Intervention der S t e u e r b e h ö r d e n . I n s o f e r n s e i d a s V o r g e h e n d e Beschwerdeführerin mit dem vom BGÖ verfolgten Zweck nicht vereinbar.

Kommentar: Das Urteil des BGer vermag insgesamt nicht zu überzeugen. Zunächst steht die starre Auslegung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ in einem gewissen Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BGer,

wonach vermeintliche Spezialbestimmungen so auszulegen sind,

dass dem Zweck des Öffentlichkeitsprinzips am besten

e n t s p r o c h e n w e r d e n k a n n .^{[ 1 7 ]}I m E r g e b n i s k o m m t d i e bundesgerichtliche Auslegung von Art. 74 MWSTG einer beinahe umfassenden Ausnahme der Tätigkeit des BAZG und damit de facto e i n e s A u s s c h l u s s e s d e s B A Z G a u s d e m p e r s ö n l i c h e n Geltungsbereich des BGÖ gleich. Die nach erfolgter Bestätigung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung vom BGer gemachten Ausführungen zu einem allfälligen Handlungsbedarf des Gesetzgebers hinsichtlich der Transparenzregelungen im Bereich der Edelmetallbrache sowie der Unvereinbarkeit der Zielsetzung des vorliegenden Zugangsgesuches mit dem Zweck des BGÖ legen nahe, dass dem BGer das Ergebnis seiner Prüfung von Art. 74 MWSTG als Spezialbestimmung selbst nicht sehr behagte und es nach zusätzlichen Rechtfertigungen für eine Ablehnung des Zugangsgesuches suchte. Der im Hinblick auf die Zielrichtung des Gesuches konstruierte Rechtsmissbrauch unter Hinweis auf Sinn und Zweck des BGÖ erscheint daher etwas hilflos und steht im Widerspruch zur gesetzlichen Konzeption, welche für Zugangsgesuch gerade keinen Interessennachweis kennt.