Ergebnisbericht

de dommages directs et lorsqu’il n’y a aucune règle cantonale pertinente (art. 61 al. 1 CO). Alors même que cette application du droit civil fédéral, très limitée et subsidiaire, est unanimement critiquée en doctrine, l’avant-projet écarte pratiquement toute règle de droit public quelconque, et cela sans aucune justification.

Tout d’abord, s’agissant des rapports internes de la collectivité publique qui a indemnisé la victime et se retourne ensuite contre l’agent responsable (dommage indirect), il faut souligner que, pour tout ce qui concerne l’administration dite de prestations selon l’avant-projet, l’agent devrait désormais répondre, contrairement aux règles cantonales actuellement en vigueur, à côté de la collectivité publique à l’égard de la victime, et cela en application du droit privé fédéral. Dès lors, entre ces deux responsabilités, le rapport interne entre coresponsables relèverait d’un régime également de droit privé, en vertu duquel, selon l’article 53c AP, l’Etat qui a payé peut recourir contre l’agent responsable. Une limitation de ce droit de recours aux cas de dol ou de faute grave de l’agent, telle que la connaissent aujourd’hui pratiquement tous les cantons, serait donc contraire au nouveau droit fédéral; elle n’entre en effet pas dans la réserve désormais limitativement conçue de l’article 43a AP.

Ensuite, s’agissant du dommage causé directement par l’agent à la collectivité publique, il faut là aussi observer que quand un acte illicite a été commis par l’agent, il relèverait nécessairement de la responsabilité civile fédérale (art. 43 AP), sans qu’il y a là matière à un domaine réservé au droit public cantonal (art. 43a AP). Mieux, quand bien même l’acte illicite de l’agent constituerait à la fois un acte illicite et une violation „positive” de ses devoirs de service (342 lit.a CO), ce serait le droit privé fédéral qui l’emporterait sur la responsabilité de droit cantonal relevant du statut de l’agent public. C’est là aussi une conséquence de la systématique de l’avant-projet, qui condamnerait par conséquent toutes les règles cantonales de droit positif limitant la responsabilité de l’agent au dol ou à la faute lourde.

Il ne resterait ainsi à la limitation de la responsabilité patrimoniale de l’agent, soit à l’égard de tiers, soit à l’égard de l’Etat, que le choix exigu de l’article 43a AP; l’on ne saurait pas à vrai dire pourquoi un fonctionnaire en charge d’un service de prestations devrait être plus sévèrement jugé qu’un fonctionnaire doté de la puissance publique, à suivre le système de l’avant-projet!

Les remarques qui précèdent malheureusement n’ont pas encore un caractère exhaustif; elle ne font que donner un aperçu des conséquences probables de l’application des articles 43 et 43a AP projetée, conçus par d’éminents experts en droit privé, mais non par des publicistes. L’on voit ainsi qu’est démontée l’idée (P.Wessner, opus cité 1996, p.577) que les avantages des régimes législatifs cantonaux récents (responsabilité causale) ne seraient de toute façon pas plus profitables aux administrés que celui qui découlerait d’une solution centralisée; l’on se convaincra en effet de l’effet contraire en prenant précisément pour exemple la responsabilité hospitalière (P.Moor/D.Piotet, opus cité, p.490ss); quant à l’argument qui voudrait qu’il y ait une insécurité en raison de la variété des lois cantonales, il ne