Ergebnisbericht

den Grundsatz von Treu und Glauben oder gegen eine vertragliche Pflicht nur im Rahmen einer bereits bestehenden Beziehung, sei diese rechtlicher oder garantieähnlicher Art, zwischen Schädiger und Geschädigtem widerrechtlich sein kann. Die vorliegende Formulierung geht jedoch zu weit. Insbesondere ist zu bemängeln, dass der Entwurf an dieser Stelle nicht auf die neuesten Tendenzen der Lehre eingeht, wonach sich Widerrechtlichkeit in der Verletzung von fallgruppenweise zu bildenden Sorgfaltspflichten (besser: Schutzpflichten) manifestiert (vgl. die Nachweise bei Schwenzer, OR AT, 2. Aufl., Nr. 50.04).

Will man am vorgeschlagenen Prinzip festhalten, sollte unserer Meinung nach der Klarheit halber noch aufgenommen werden, dass das verletzte Gebot oder Verbot der Rechtsordnung den Schutz des verletzten Interesses bezwecken muss.

Unserer Ansicht nach unbefriedigend bleibt, dass die Frage des Reflexschadens (Bericht S. 76) weiterhin ungelöst bleibt, verzichtet doch der Vorentwurf ausdrücklich auf eine Regelung, in welchen Fällen ein Reflexschaden zu ersetzen ist.

FR: L’avant-projet ne traite pas la problématique de l’illicéité dans le domaine décisionnel ou judiciaire. Pour les cas où l’autorité dispose d’un pouvoir d’appréciation, la jurisprudence a créé la notion d’illiciété qualifiée. Eu égard au parti qu’ont pris les auteurs de l’avant-projet de codifier la pratique, il conviendrait également de codifier cette jurisprudence constante.

JU: Les auteurs de l'avant-projet donnent dans leur rapport explicatif des arguments convaincants pour retenir la théorie objective de l'illicéité en matière de responsabilité civile. Cette solution, qui suit celle retenue par le Tribunal fédéral, est sans aucun doute la meilleure, même si elle est plus délicate à appliquer que la théorie subjective.

Il faut également approuver la démarche des auteurs du projet, qui ont mis sur pied une procédure en deux étapes (actes illicites - motifs justificatifs) pour déterminer si un comportement est ou non illicite. Les art. 46 et 46a donnent donc les clés nécessaires pour déterminer assez aisément si un comportement est illicite. La précision concernant le principe de la bonne foi est également importante, car elle tranche définitivement et, de notre point de vue, de manière satisfaisante le débat à ce sujet.

LU: Der Einbezug von Treu und Glauben als allgemeines Kriterium der Rechtswidrigkeit birgt die Gefahr der Ausuferung in sich und kann im Ergebnis zu einer Haftung für an sich rechtmässiges Tun führen.

SG: Das Prinzip von Treu und Glauben wurde vom Gesetzgeber für das Bundeszivilrecht ausdrücklich statuiert (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Sowohl Lehre als auch Rechtsprechung beantworten die Frage, ob und in welchem Ausmass die Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben rechtswidrig ist, uneinheitlich (Bericht, S. 101 f.). Um hier nicht Rechtsunsicherheiten Vorschub zu leisten, erachten wir eine Anpassung von Art. 46 im Sinn der Mehrheit der Lehrmeinungen für notwendig, wonach für die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben eine Sonderverbindung zwischen den Parteien vorausgesetzt wird.