Ergebnisbericht

explicatif⁴⁵ prÈcise que la condition en est toutefois que ce moyen permette un dialogue entre les parties.

A notre sens, l'assimilation ‡ la conclusion d'un contrat entre prÈsents en cas de conversation tÈlÈphonique repose sur deux principes: l'immÈdiatetÈ du dialogue et la continuitÈ du dialogue. La prÈsence physique des parties n'est pas nÈcessaire; seul est essentiel le contact des dÈclarations (Erkl‰rungskontakt)⁴⁶. S'agissant de la conclusion de contrats par le biais d'Internet, force est de constater que le critËre de l'immÈdiatetÈ n'est le plus souvent pas rempli. Aussi, ce n'est que lorsque le site offre la possibilitÈ de dialoguer directement par Ècrit ou au moyen d'un Ècouteur et d'un microphone branchÈs sur l'ordinateur que l'on pourra admettre la conclusion d'un contrat entre prÈsents. En ce sens, le rapport explicatif doit Ítre suivi. Force est toutefois de constater que la nouvelle teneur de l'article 4 alinÈa 2 AP-CO, telle que proposÈe, ne satisfait pas ‡ ces conditions. En effet, la version proposÈe reprend sans autre la formulation actuelle pour n'exiger que le fait que les parties ou leurs mandataires ont ÈtÈ personnellement en communication. L'ÈlÈment d'immÈdiatetÈ fait dÈfaut. Il n'Ètait pas nÈcessaire de prÈciser ce point s'agissant d'une conversation tÈlÈ- phonique puisque l'immÈdiatetÈ Ètait dans tous les cas remplie.

La doctrine a manifestement apprÈhendÈ cette problÈmatique lorsqu'elle a eu ‡ se pencher sur la conclusion díun contrat par tÈlex pour dÈterminer si le contrat Ètait conclu entre prÈsents ou entre absents.

Le tÈlex est de nature ambivalente puisqu'il peut, selon le mode d'utilisation, s'apparenter soit au tÈlÈphone soit au tÈlÈgraphe⁴⁷. La mÍme constatation s'applique avec Internet. A notre sens, il faut donc que le critËre d'immÈdiatetÈ soit ajoutÈ dans le projet; afin de lever toute ambiguÔtÈ et d'Èviter aux juristes qui auront ‡ appliquer cette disposition ‡ l'avenir de devoir recourir ‡ une interprÈtation tÈlÈologique. En effet, une exception ‡ la rËgle de base doit s'interprÈter de maniËre rigoureuse. A dÈfaut, il ne serait pas insoutenable d'affirmer, au vu du texte proposÈ, que, par exemple, l'Èchange de courriers Èlectroniques constitue un contrat conclu entre prÈsents, les parties ayant ÈtÈ personnellement en communication, mÍme si l'acceptation n'a pas immÈdiatement et directement suivi l'offre. Tel n'est manifestement pas la volontÈ poursuivie. Nous proposons donc de parler de "communication simultanÈe".

S'agissant de l'ÈlÈment de continuitÈ, celui-ci est manifestement prÈsent s'agissant d'une conversation tÈlÈphonique. Toutefois, l'interruption, pour des raisons techniques notamment, est possible, en particulier lors de l'utilisation de tÈlÈ- phones portables. La doctrine et la jurisprudence ont considÈrÈ en substance que si l'interruption Ètait momentanÈe et suivie immÈdiatement d'une reprise de la communication, le contrat Ètait conclu entre prÈsents; ‡ dÈfaut de reprise de communication immÈdiate, le contrat n'Ètait pas conclu. A notre sens, la doctrine et la jurisprudence ont adÈquatement rÈglÈ ce problËme d'interruptions techniques et cette solution peut Ítre appliquÈe dans le cadre díInternet dËs lors que des interruptions peuvent Ègalement survenir. Aussi, nous proposons