Ergebnisbericht

auf, wen der Bauherr als Hauptunternehmer bzw. Generalunternehmer beizieht. In vielen Fällen ist der Bauherr für eine eventuelle Doppelzahlung mitverantwortlich, weil er dem billigsten Bauunternehmer bzw. dem billigsten Generalunternehmer seinen Auftrag vergibt, ohne dabei die Seriosität und Zahlungsfähigkeit des Auftragnehmers sorgfältig abzuklären. Eine Doppelzahlung liegt daher im Risikobereich des Bauherrn. Aus diesen Gründen ist das Bauhandwerkerpfandrecht zum Schutz der vom Subunternehmer im Interesse des Bauherrn erbrachten Leistungen notwendig. Gerade in städtischen Verhältnissen ist der Betonlieferant nur in seltenen Fällen direkter Vertragspartner des Hauptvertragsnehmers des Bauherrn. Der Hauptvertragsnehmer ist für ihn einfach gegeben. Das Bauhandwerkerpfandrecht will aber gerade den Erbringer des tatsächlichen Mehrwertes einer Liegenschaft schützen. Diese vom Bauherrn oder dessen Vertragspartner geschaffene tatsächliche Situation ist, wie bereits erwähnt, ein wichtiger Grund, dass auch in Zukunft der die effektive Leistung erbringende Subunternehmer (Betonlieferant) einen Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes am Grundstück des Bauherrn haben muss.

Diese Nachteile wiegen auf jeden Fall viel stärker als die Gefahr der Doppelzahlung, welche beim aktuellen Bauhandwerkerpfandrecht nicht ganz von der Hand zu weisen ist. Es ergeben sich zudem genügend Möglichkeiten, um diesen Makel zu umgehen. Gemäss heutigem Recht kann sich der Bauherr selber schützen, indem er beispielsweise sich im Vertrag mit dem Hauptvertragsnehmer das Recht einräumen lässt, den Subunternehmer direkt zu bezahlen. Schliesslich kann der Bauherr Dias Risiko einer Doppelzahlung auch mindern, indem er den Zahlungsverkehr durch einen Treuhänder oder eine Bank überwachen lässt oder bei der Auswahl eines Generalunternehmers die nötige Sorgfalt walten lässt und dessen Bonität zum voraus umfassend abklärt.

Theoretisches Gebilde:

Auf das gesetzliche Forderungspfandrecht kann gemäss Ihrem Entwurf verzichtet werden (Art. 837 Abs. 1,2 und 3 VE ZGB). Der Subunternehmer ist in der Regel das schwächste Glied der Verhandlungspartner und wird sich im Verhandlungsprozess mit den Hauptunternehmern gegen vertragliche Verzichtsklauseln kaum wehren können. Um Notifikationen und die damit verbundenen Verfügungsbeschränkungen zu vermeiden, sind auch die Bauherren daran interessiert, dass die Subunternehmer auf das Forderungspfandrecht verzichten. Das Forderungspfandrecht verkommt somit zu einem theoretischen Gebilde, das in der Praxis standardmässig ausgeklammert wird.

Schlechte Bonität des Bauherrn:

In der Baubranche ergeben sich auf Grund der seit Jahren andauernden Wirtschaftskrise überproportional viele Unternehmen mit finanziellen Problemen. Wenn der Hauptunternehmer und der Bauherr zahlungsunfähig sind, wird ein Forderungspfandrecht wertlos. Es kann höchstens eine Drittklass-Forderung (Art. 219 Abs. 4 SchKG) gepfändet werden, welche dem Hauptunternehmer z.B. in Konkurs des Bauherrn zusteht.

Ein weiteres Problem stellt sich, wenn das Hauptunternehmen es unterlässt, die Eintragung des Pfandrechtes geltend zu machen. In diesem Fall käme richtigerweise eine Stellvertretung des Hauptunternehmers durch den Subunternehmer zu Gunsten des Hauptunternehmers in Frage, welche aber auf Grund des Problems des Wahrens der Fristen gar nicht eintreten kann. Die Unterlassung des Hauptunternehmers steht nämlich erst nach Ablauf der Dreimonatsfrist des