Ergebnisbericht

Muss der Käufer mit keinen Bauhandwerkerpfandrechten rechnen, kann dies das einzige Motiv sein, das überbaute Grundstück rasch an einen (echten oder unechten) Dritten zu veräussern, worauf über den Verkäufer der Konkurs eröffnet wird. Um solche Machenschaften zu vermeiden, wurde das Bauhandwerkerpfandrecht auf die sog. "mittelbaren" Baugläubiger ausgedehnt, nämlich auf Unternehmer, die in keinem Vertragsverhältnis zum Grundeigentümer stehen. Zwar sind unechte Umgehungsgeschäfte unwirksam. Das unechte Umgehungsgeschäft ist ein simulierter Vertrag zur Verheimlichung eines dissimulierten (wirklich gewollten) Vertrages (oder Vertragsverhältnisses). Erstrebt wird die Umgehung einer (zwingenden) gesetzlichen oder einer vertraglichen, für die eine oder für jede Partei missliebigen Regelung.

Der simulierte Vertrag (oder simulierte Vertragsteil) ist unwirksam, so dass auf den dissimulierten Vertrag diejenigen zwingenden Vorschriften anwendbar sind, die für dieses Rechtsgeschäft gelten, also auch jene, die umgangen werden sollen. Der Umgehungszweck lässt sich rechtlich nicht erreichen, wenn die Täuschung nicht gelingt. Der Rechtsmissbrauch ist jedoch schwer oder oft überhaupt nicht beweisbar, weil die Verheimlichung Zweck und Mittel ist. Die Beweisschwierigkeiten und/oder die Umtriebe (auch die Kosten) eines Prozesses veranlassen die Geschädigten (z.B. einen derart geprellten Unternehmer) häufig, auf eine gerichtliche Anfechtung zu verzichten.

c) Der Unternehmer des Mieters bzw. des Pächters

Der wichtigste Revisionsvorschlag wird von der Leitlinie beherrscht, dass nur Grundeigentümer, die in einem Vertragsverhältnis mit dem Grundpfandgläubiger stehen, ein Grundpfand erdulden müssen (vgl. lit. a und lit. b hiervor). Es erscheint deshalb als inkonsequent, dass die Grundstücke des Vermieters und des Verpächters mit einem Grundpfand belastet werden dürfen; dies ergibt sich aus Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 VE-ZGB, wonach der Unternehmer, der den Mieter oder Pächter zum Schuldner hat und deshalb mit dem Vermieter oder Verpächter in keinem Vertragsverhältnis steht, zum Grundpfand berechtigt sein soll.

Der Grundpfandrechtsanspruch für Mieterbauten (und damit auch für Pächterbauten) wird damit begründet, dass das Bundesgericht eine Gesetzeslücke angenommen und auch dem Unternehmer, der aufgrund eines Vertrages mit dem Mieter baut, unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht zuerkannt hat. Die Rechtssprechung des Bundesgerichtes soll im Gesetz verankert werden, da der Pfandrechtsanspruch für Mieterbauten heute in der Praxis durchwegs anerkannt wird. Das Bundesgericht hat den Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht auch im Mieterbau anerkannt, weil nach geltendem Recht der Pfandrechtsanspruch sich gegen den jeweiligen Grundeigentümer richtet, ohne dass zwischen dem Unternehmer und dem Grundeigentümer ein Vertragsverhältnis bestehen muss. Gerade in dieser Beziehung soll das geltende Recht durch den Revisionsvorschlag entscheidend abgeändert werden, sodass - falls der Voraussetzung der Vertragsbeziehung zwischen Unternehmer und Grundeigentümer zugestimmt wird - für den Grundpfandanspruch des Unternehmers, der einen Mieter oder einen Pächter zum Schuldner hat, die innere Begründung fehlt und ein solcher Pfandanspruch im Widerspruch zum Verlust des Bauhandwerkerpfandrechtes des Subunternehmers und des Unternehmers, der für ein verkauftes Grundstück tätig war, steht. Insoweit fehlt dem Revisionsvorschlag die Konsistenz. Unter Konsistenz ist das