Erläuternder Bericht

Abs. 2

Abs. 2 überführt die Liste der Ausnahmetatbestände von Art. XIII:1 Bst. a bis h GPA 2012, die eine freihändige Vergabe erlauben, ins nationale Recht. Die Liste entspricht

– mit wenigen Modifikationen – dem geltenden Recht (Art. 13 Abs. 1 VöB). Nach ständiger Praxis der Gerichte sind diese Tatbestände aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen.89 Es handelt sich durchwegs um Fälle, in welchen das offene und das selektive Verfahren nicht durchführbar oder nicht zweckmässig wären, z. B. weil ein Wettbewerb aus Gründen des Schutzes von Immaterialgüterrechten nicht möglich wäre. Gleiches gilt für Folgebeschaffungen oder aus unvorhersehbaren Gründen dringliche Beschaffungen.

Bst. b: Das Bestehen einer Wettbewerbsabrede wird eine Auftraggeberin in der Regel nicht in Eigenregie feststellen können. Bestehen jedoch Anhaltspunkte für eine Abrede, kann die WEKO kontaktiert und eine erste Einschätzung eingeholt werden. Liegen hinreichende Gründe für die Annahme einer Wettbewerbsabrede vor, soll der Auftraggeberin die Möglichkeit des freihändigen Verfahrens offen stehen, sofern ausserhalb des Submissionskartells kein Restwettbewerb mehr möglich ist.

Bst. c: Dieser Tatbestand entspricht der bisherigen bewährten Regelung. Er ist dann erfüllt, wenn ein Auftrag aufgrund seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums nur an eine bestimmte Anbieterin erteilt werden kann. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn diese Anbieterin mangels angemessener Alternativen als einzige in der Lage ist, ein entsprechendes Produkt zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder Dienstleistung zu erbringen. Zur Rechtfertigung des freihändigen Verfahrens ist die Auftraggeberin nicht nur zur Darlegung technischer Gründe verpflichtet, sondern sie muss auch glaubwürdig erläutern und (wenn möglich) belegen, dass diese technischen Gründe die freihändige Vergabe unbedingt erfordern.⁹⁰ Vertragliche Abmachungen, die den Wettbewerb in einer öffentlichen Beschaffung einschränken (z. B. eine Architektenklausel) stellen weder eine technische noch eine künstlerische Besonderheit dar und sind somit keine zulässigen Gründe, um sich auf die Ausnahme gemäss Bst. c zu berufen. Wird gegen eine freihändige Vergabe der Rechtsweg beschritten, trägt die beschwerdeführende Anbieterin die Beweislast, dass sie willens und in der Lage ist, substituierbare Leistungen zu erbringen.91

Bst. d: Die Anwendung der Dringlichkeitsklausel gemäss Bst. d erfordert kumulativ folgende Voraussetzungen: Das Auftreten eines unvorhersehbaren Ereignisses, welches Ursprung einer dringlichen Situation ist. Diese darf weder von der Auftraggeberin verschuldet (z. B. durch Unsorgfalt) noch Resultat ihrer Planung sein. Die Dringlichkeit muss derart sein, dass die Auftraggeberin ihren Pflichten nicht nachkommen könnte, falls sie ein offenes oder selektives Verfahren oder ein Einladungsverfahren durchführen würde.

Bst. e betrifft Folgebeschaffungen. Die Bestimmung sieht freihändige Vergaben neu vor, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Lieferungen, Bau- oder Dienstleistungen der ursprünglichen Anbieterin vergeben werden müssen, weil ein Anbieterwechsel aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich ist, erhebliche Schwierigkeiten bereitet oder substanzielle Mehrkosten nach sich ziehen würde. Solche Gründe können etwa darin liegen, dass