Rapport explicatif

Dans la procédure de gré à gré, qu'on appelle aussi appel d'offres limité, l'adjudicateur adjuge un marché directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il entre donc directement en négociation avec un fournisseur. La procédure est donc différente des procédures ouverte et sélective, car elle ne présuppose pas l'existence d'une concurrence entre les soumissionnaires. Les principes du droit des marchés publics (rentabilité, transparence, concurrence) ne s'y appliquent que sous une forme affaiblie.

Al. 2

L'al. 2 transpose dans le droit national la liste des exceptions figurant à l'art. XIII:1, let. a à h, AMP 2012 et autorisant une procédure de gré à gré. Cette liste correspond, à de rares modifications près, au droit en vigueur (art. 13, al. 1, OMP). Selon la pratique constante des tribunaux, il convient de donner à ces circonstances une interprétation étroite en raison de leur caractère exceptionnel.91 Il s'agit à chaque fois de cas où les procédures ouverte ou sélective ne seraient ni réalisables ni appropriées, par exemple parce que l'obligation de protéger des droits de propriété intellectuelle empêcherait toute concurrence, parce qu'il s'agit de marchés successifs ou parce que l'acquisition est particulièrement urgente, pour des raisons imprévisibles.

Let. b: En cas d'entente entre les soumissionnaires, l’adjudicateur pourra difficilement s’en rendre compte par lui-même. Néanmoins, s’il a des soupçons en ce sens, il peut contacter la COMCO et solliciter une première évaluation. Si ses soupçons se confirment, l’adjudicateur doit pouvoir recourir à la procédure de gré à gré pour autant qu’il n’existe plus aucune concurrence résiduelle en dehors du cartel de soumission.

Let. c: Cette condition correspond à la règlementation éprouvée actuelle. Elle est remplie lorsqu'un marché ne peut être attribué qu'à un soumissionnaire bien précis, en raison de ses particularités techniques ou artistiques ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle. C'est par exemple le cas lorsque ce soumissionnaire, faute de solutions de remplacement appropriées, est le seul capable de fournir un certain produit ou une certaine prestation de construction ou de service. Pour justifier le recours à la procédure de gré à gré, l'adjudicateur doit non seulement fournir des motifs techniques mais aussi expliquer de façon crédible et (si possible) prouver que ces motifs techniques nécessitent impérativement ce type de procédure⁹². Les clauses contractuelles qui restreignent la concurrence dans un marché public (par ex. une clause d’architecte) ne constituent ni une particularité technique, ni une particularité artistique et ne permettent dès lors pas d’invoquer l’exception de la let. c. Si un soumissionnaire conteste la procédure de gré à gré devant les tribunaux, il doit prouver qu'il est disposé et en mesure d'offrir des prestations de substitution93.

Let d: L'application de la clause exceptionnelle d'urgence de la let. d nécessite la réunion des conditions suivantes: la survenance d'un événement imprévisible qui est à l'origine d'une situation d'extrême urgence. L'urgence ne doit pas être due au fait de l'adjudicateur (par ex. par son manque de soin), ni résulter de la planification qu'il s'est fixée. L'urgence doit être telle que l'adjudicateur ne serait pas en mesure d'y faire face s'il procédait par le biais d'une procédure ouverte, sélective ou sur invitation.

La let. e concerne les livraisons additionnelles. Cette nouvelle disposition prévoit une adjudication de gré à gré lorsque les prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des fournitures, services ou travaux de construction déjà fournis doivent