BGE 74 III 56

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

(1. bis 5: ProZessuale Bemerkungen. Sodann wird dem Obergericht darin beigestimmt, dass die Veräusserung der Liegenschaft, soweit der Kaufpreis mit alten Forderungen der Beklagten zu verrechnen war, eine verschleierte Hingabe an Zahlungsstatt darstellt: BGE 36 II 623 = Sep.-Ausg. 8 S. 309; 43 III 77, III 144. Die Anfechtung nach Art. 287 Z. 2 SchKG ist begründet, da der Schuldner im Februar 1945 bereits stark überschuldet war und die Beklagte nach den mit ihm gemachten Erfahrungen eine solche Zuwendung auf Rechnung ihrer Forderungen nicht arglos annehmen konnte, also den Entlastungsbeweis nach Art. 287 Abs. 2 nicht zu erbringen vermag. Von dem ihr übereigneten Schuldbrief von Fr. 10,000.— abgesehen, geht auf Rechnung alter Forderungen ein Betrag von Fr. 1,371.90.)

6. — Für die Schuldbriefübertragung gilt dasselbe, sofern die Beklagte diesen Vermögenswert gleichfalls als ihr aus dem Vermögen des Schuldners zugewendet gelten lassen muss. Solchenfalls lässt sich nicht etwa einwenden, ein Schuldbrief stelle ein nicht unter die erwähnte Vorschrift fallendes übliches Zahlungsmittel eines Bauunternehmers für Schulden aus Materialbezügen dar (was als — BGE 74 III 56, S. 59 — Tatfrage gemäss den am betreffenden Ort in den betreffenden Gewerbekreisen herrschenden Gepflogenheiten von den kantonalen Gerichten zu beurteilen wäre). Vielmehr hätte man es mit einem Eigentümerschuldbrief (Inhaberschuldbrief auf eigener Liegenschaft) zu tun, der, wenn mit der Liegenschaft veräussert, einfach einen Teilwert derselben darstellen würde. Bei diesem Sachverhalt wäre wirtschaftlich als der Beklagten zugewendetes Gut des Schuldners lediglich die Liegenschaft (einschliesslich des im Schuldbrief verkörperten Teilwertes) zu betrachten, auch wenn man, der Kreationstheorie folgend, den Schuldbrief in der Hand des Liegenschaftseigentümers bereits als reales Vermögensstück gelten lassen wollte. Denn für den Erwerber käme es auf dasselbe hinaus, wenn der Schuldbrief nicht existierte und er seine alten Forderungen mit einem dementsprechend höhern Betrag der Kaufpreisrestanz für die Liegenschaft verrechnen könnte. Auch bliebe ihm ja in diesem Falle unbenommen, nach Erwerb der Liegenschaft selber einen solchen Schuldbrief darauf zu errichten, wenn er es wünschte.

7. — Das Obergericht stellt rechtlich einwandfrei fest, dass der in Frage stehende Schuldbrief in Wirklichkeit Eigentum des Schuldners war. Ott hatte sich daran nur ein Faustpfandrecht für künftige Kreditgewährung einräumen lassen und darauf verzichtet, eben weil die Beklagte sich bereit fand, für den Bau in Herrliberg Material auf Kredit zu liefern, sofern ihr die Bauliegenschaft samt diesem erst gerade errichteten Schuldbrief übereignet werde. Ott trat freilich der Beklagten gegenüber als Eigentümer des Schuldbriefes auf, und damit stimmen die bezüglichen Angaben des Kaufvertrages überein. Trotzdem lag aber «objektiv» J) eine Zuwendung von Schuldnervermögen vor. Unter Art. 287 SchKG' fallen auch mittelbare Zuwendungen, d.h. solche, die ein Dritter in eigenem Namen, aber mit dem Willen des Schuldners (zufolge Ermächtigung oder Auftrages) und eben auf dessen Kosten vornimmt. Dabei ist nicht einmal notwendig, — BGE 74 III 56, S. 60 — dass über Eigentum des Schuldners verfügt werde. Auch wenn der Schuldner dem Anfechtungsgegner auf Grund bloss obligatorischer Anspruche (Guthaben) eine Leistung verschafft, die eigentlich ihm selbst zukäme und durch deren Preisgabe die Exekutivrechte seiner Gläubiger beeinträchtigt werden, hat man es mit einer (beim Vorliegen der nähern Voraussetzungen) nach Art. 287 SchKG. anfechtbaren Zuwendung zu tun. Die in BGE 53 III 177 offen gelassene Frage, ob auch eine mittelbar durch Ermächtigung oder Auftrag des Schuldners erfolgte Zuwendung auf seine Kosten unter Art. 287 SchKG falle, ist somit grundsätzlich zu bejahen. Von einer solchen den Aktivbestand des Schuldnervermögens berührenden Zuwendung unterscheidet sich die Intervention eines Dritten auf eigene Kosten, und wäre es auch unter Eintritt in die Rechte des von ihm befriedigten Gläubigers; denn dieser Eintritt bewirkt nur einen Wechsel in der Person des Gläubigers, während das Aktivvermögen des Schuldners weder vermindert noch belastet wird. Hier indessen liegt nach den Feststellungen eine Zuwendung von Schuldner-- vermögen an die Beklagte vor, indem mit Willen des Schuldners mindestens ein persönlicher Anspruch desselben auf Rückgabe des Schuldbriefes (bei Annahme fiduziarischen Eigentums des Ott) zugunsten der Beklagten preisgegeben wurde.

8. — Dem Obergericht ist dagegen nicht zu folgen in der Annahme, der «objektive» Anfechtungstatbestand rechtfertige die Anfechtung ohne Rücksicht darauf, ob die Beklagte den Schuldbrief als eine auf Kosten Otts gehende Zuwendung betrachtete. Freilich sieht Art. 287 SchKG objektive Anfechtungstatbestände vor, bei denen nichts darauf ankommt, ob der Schuldner in der Absicht handle, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne derselben zum Nachteil der andern zu begünstigen. Diese Anfechtung greift Platz, sofern nur der Schuldner tatsächlich (bereits) überschuldet war (sei es auch, ohne es zu wissen). Den subjektiven Verhältnissen auf Seite des — BGE 74 III 56, S. 61 — Empfängers der Zuwendung trägt Art. 287 nur in Abs. 2 Rechnung, indem er ihm den Entlastungsbeweis der Unkenntnis der Überschuldung einräumt (der nach dem Gesagten hier gescheitert ist). Allein Art. 287 geht ausdrücklich von Rechtshandlungen des Schuldners aus. Den Fall, dass eine mittelbare Zuwendung dem Empfänger gar nicht als aus dem Schuldnervermögen kommend in Erscheinung tritt, scheint die Vorschrift nicht ins Auge zu fassen. Sie enthält somit in dieser Hinsicht eine Lücke. Diese ist sachentsprechend dahin auszufüllen, dass die Rückgewährspflicht zu verneinen ist, wenn der Empfänger einer solchen zur Tilgung oder Sicherstellung seiner Forderungen dienenden Leistung keine Veranlassung hatte, damit zu rechnen; dass über Eigentum oder Guthaben des Schuldners zu Seinen Gunsten verfügt werde. Die Gläubigeranfechtung läuft, ohne den zivilrechtlichen Erwerb als solchen in Frage zu stellen, auf den Entzug eines an sich gültig erworbenen Rechtes hinaus, indem die betreffenden Güter oder deren Wertbeträge zurückzugewähren sind und dem Anfechtungsgegner demzufolge in der Zwangsverwertung gegen den Schuldner verloren gehen (weshalb die Anfechtungsklage etwa als vollstreckungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf materiellrechtliche Verhältnisse bezeichnet wird; vergl. Blumenstein, Handbuch, 857). Nun lässt das schweizerische Recht Verwirkungsfolgen gewöhnlich nur dann eintreten, wenn den betreffenden Rechtsträger eine Verantwortung für den Tatbestand des Verwirkungsgrundes trifft (vergl. besonders Art. 571 Abs. 2 ZGB, wonach ein Erbe bei Einmischung die Ausschlagungsbefugnis von Rechts wegen verwirkt, jedoch, wie neulich entschieden wurde, nur, wenn ihm die Zugehörigkeit der betreffenden Sache zur Erbschaft bekannt war: BGE 70 II 206). Auch der im Sinne von Art. 287 SchKG von einem Dritten befriedigte oder sichergestellte Gläubiger verdient nicht, dem Verlust des so erworbenen Rechtes ausgesetzt zu werden, wenn er die Zuwendung als auf — BGE 74 III 56, S. 62 — Kosten des zuwendenden Dritten gehend entgegennahm und in guten Treuen so entgegennehmen durfte. Es kann dahingestellt bleiben, ob solche Rücksichtnahme auch bei unentgeltlichen Zuwendungen im Sinne von Art. 286 SchKG am Platze sei. Bei Zuwendungen an einen Gläubiger im Sinne von Art. 287 ist sie ein Gebot der Billigkeit, dem füglich Geltung zu verschaffen ist. Die strengere Auslegung von § 30 der deutschen Konkursordnung laut dem Kommentar von Ernst Jaeger (Anmerkung 32: «••• Ob C beim Empfange wusste oder wissen musste, dass ihm die Werte auf Kosten des nachmaligen Gemeinschuldners zugeführt wurden, davon hängt die Anfechtbarkeit des § 30 nicht ab») ist hier nicht zu erörtern. Es mag nur bemerkt werden, dass die Anfechtungsvoraussetzungen nach der erwähnten deutschen Vorschrift in verschiedener Hinsicht von denen nach Art. 287 SchKG abweichen. Namentlich geht § 30 der deutschen Konkursordnung von einer bereits erfolgten Zahlungseinstellung oder einem bereits gestellten Antrag auf Konkurseröffnung aus (ähnlich Art. 446 und 447 des französischen Code da commerce).

9. — Das Obergericht befasst sich mit der subjektiven Seite des Anfechtungstatbestandes in eventuellem Sinne wie folgt: «Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte auch bei der Annahme, dass Ott tatsächlich Eigentümer des Schuldbriefes sei, sich doch sagen musste, dass Ott nicht ein derart bedeutendes persönliches Opfer für Kunz erbringen werde, dass er vielmehr auf Grund seiner praktisch unbeschränkten Befugnisse in der Firma Kunz sich anderweitig schadlos halten werde, dass die Transaktion letzten Endes doch zu Lasten des Schuldners und nicht des Ott sich auswirken werde. Sie durfte nicht einfach das Bestehen altruistischer Motive auf Seiten des Geschäftsmannes Ott voraussetzen. M. a. W. die Beklagte konnte ernstlich gar nicht in gutem Glauben sein — angesichts aller Verumständungen -, dass die Übertragung des Schuldbriefes das Schuldnervermögen nicht — BGE 74 III 56, S. 63 — tangieren werde.» Diese Ausführungen gehen jedoch am wesentlichen vorbei. Es kommt nur darauf an, ob die Beklagte damit rechnen musste, dass Ott ihr den Schuldbrief aus Ermächtigung Oder Auftrag des Schuldners und auf dessen Kosten übertrage, d.h. auf Grund eines (durch diese Uebertragung zu ihren Gunsten preisgegebenen) Eigentumsrechtes oder persönlichen Anspruchs des Schuldners. Ging sie aber von einer Intervention Otts auf dessen eigene Kosten aus, und nahm sie den Schuldbrief in guten Treuen in diesem Sinne entgegen, so brauchte sie sich keine Gedanken darüber zu machen, ob Ott in der Folgezeit lediglich Rückgriff auf den Schuldner nehmen werde (wozu er sich auf die ihm von der Beklagten ausgestellte Forderungsabtretung stützen konnte) oder irgendwie für Realersatz besorgt sein werde. Dass er sich solchen kurzerhand auf Grund der ihm in der Firma Kunz eingeräumten Befugnisse selber beschaffen könne, war übrigens angesichts des Verbotes des Kontrahierens mit sich selbst nicht ohne weiteres anzunehmen (BGE 39 II 566, 50 II 183, 57 II 560, 63 II 174). Aber auch wenn die Beklagte sich vorgestellt haben sollte, Ott werde Kunz leicht zu entsprechenden Verfügungen zu bewegen wissen, wären damit neue Rechtshandlungen des Schuldners erwogen worden, die dem Rechtserwerbe der Beklagten nachgefolgt, nicht ihm bereits zugrunde gelegen wären.

10. — Indessen hat das Obergericht nicht etwa verneint, sondern ungeprüft gelassen, ob die Beklagte den Schuldbrief in dem nach dem Gesagten wesentlichen Sinne in guten Treuen als unanfechtbare Zuwendung des Ott entgegengenommen habe. Zur Feststellung dieses wesentlichen subjektiven Tatbestandes muss die Sache an das Obergericht zurückgewiesen werden. Es geht nicht um nebensächliche Punkte, wobei das Bundesgericht unter Umständen die ergänzende Feststellung selber vornehmen könnte, sofern dies auf Grund der bereits vorhandenen Akten möglich wäre (Art. 64 Abs. 2 OG, wonach diese Tätigkeit dem Bundesgerichte nicht mehr in dem den — BGE 74 III 56, S. 64 — frühem Vorschriften entsprechenden Umfange obliegt, Art. 82 Abs. 2 aOG). übrigens wird das Obergericht nach seinem Ermessen ergänzende Beweismassnahmen treffen können.