BGE 76 II 103

2. - Bei der Entscheidung über die Rechtsnatur des

streitigen Verhältnisses ist davon auszugehen, dass die Klägerin gemäss Art. 1 ihrer Statuten eine Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts ist. Als solche übt sie ein bestimmt umgrenztes Teilstück kommunaler Verwaltungstätigkeit aus. Zu ihrer Aufgabe gehört nach Art. 4 b ihrer Statuten u. a. auch die Elektrizitätsversorgung, insbesondere der Ausbau, Betrieb und Unterhalt des Elektrizitätsversorgungsnetzes und aller ihm zudienenden Anlagen, sowie die Förderung des Energieverbrauchs. Als öffentliche Anstalt untersteht die Klägerin in ihrer Organisation dem öffentlichen Recht. Eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift des st. gallischen Rechts, kraft deren dies auch hinsichtlich ihrer Beziehungen zu ihren Benützern und sonstigen Dritten gelten würde, besteht dagegen offenbar nicht; auf jeden Fall ist eine solche weder aus den vorliegenden Akten ersichtlich, — BGE 76 II 103, S. 104 — noch wird sie in den kantonalen Urteilen erwähnt.

In der Rechtslehre ist umstritten, ob beim Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung Beziehungen der hier in Frage stehenden Art vom öffentlichen oder vom privaten Recht beherrscht seien. Ursprünglich wurde allgemein angenommen, dass die industriellen Betriebe von \1 Gemeinwesen, wie Gas- und Elektrizitätswerke, trotz ihrem öffentlich-rechtlichen Charakter in ihren Beziehungen zu den Benützern unter der Herrschaft des Privatrechtes stünden. Hiefür war massgebend die Erwägung, dass die Art des Betriebes sich kaum von derjenigen pri- 1I vater Unternehmungen unterscheide und daher anzunehmen sei, der Staat, der sich als Fiskus gewerblich betätige, unterstelle sich auf diesem Gebiete den Normen des Privatrechts. Auch das Rechtsschutzinteresse wies diesen Weg, da damals die Verwaltungsgerichtsbarkeit noch wenig entwickelt war. Namentlich unter dem Einfluss der deutschen Rechtswissenschaft gewann dann aber die Auffassung Boden, dass bei solchen Unterneh- o, mungen der öffentlichen Hand auch das Verhältnis zu den Benützern dem öffentlichen Recht zu unterstellen sei (BGE 52 I 52; vgl. auch GIACOMETTI, Über die Grenzziehung zwischen Zivilrechts- und Verwaltungsrechtsinstituten, S. 38 ff.).

Heute geht die herrschende Meinung dahin, dass die Beziehung zwischen öffentlicher Anstalt und Benützer dann öffentlich-rechtlicher Natur ist, wenn durch sie ein besonderes Gewaltverhältnis begründet wird, kraft dessen die Anstalt dem Benützer gegenüber mit obrigkeitlicher Gewalt ausgestattet ist (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. S. 337).

Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung grundsätzlich ebenfalls auf diesen Boden gestellt (BGE 38 I 63); ob solch ein besonderes Gewaltverhältnis vorliege oder nicht, ist dabei in jedem einzelnen Falle an Hand der konkreten Ausgestaltung der Benützungsordnung zu entscheiden. Als Gesichtspunkte gelten dabei insbesondere — BGE 76 II 103, S. 105 — die unmittelbare Verfolgung öffentlicher Zwecke, im Vergleich zu denen die Absicht auf Erzielung eines Gewinnes von untergeordneter Bedeutung erscheint, sowie die einseitige, unabänderliche Regelung der Anstaltsbenützung durch Gesetz oder Verwaltungsverordnung, im Gegensatz zu der freien Bestimmbarkeit der gegenseitigen Beziehungen der Beteiligten auf dem Boden der Gleichberechtigung (vgl. BGE 41 I 249, 43 II 545, 44 II 312, 47 I 249).

3. — Die Vorinstanz betrachtet es als ausschlaggebend, ob Leistung und Gegenleistung auf Grund vertraglicher Vereinbarung erfolgen oder ob sie auf zum vorneherein feststehenden Bestimmungen beruhen. Nun kann aber aus dem Abschluss eines Vertrages nicht ohne weiteres auf das Vorliegen eines privatrechtlichen Verhältnisses geschlossen werden. Auch ein öffentlich-rechtliches Verhältnis kann formell durch Vertrag geordnet sein. Entscheidend ist vielmehr die Art, wie zwischen der Anstalt und den Bezügern die Bedingungen für die Stromlieferung festgelegt werden. Erfolgt dies einseitig durch die Anstalt in zum vorneherein feststehenden Bestimmungen in der Weise, dass beim Vorliegen der gleichen Umstände ohne weiteres die gleichen Bedingungen gelten, dann ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ein Verhältnis öffentlichrechtlicher Natur anzunehmen. Wo aber die Benützungsordnung es gestattet, wesentliche Einzelheiten des Bezuges, insbesondere den Entgelt, durch besondere Vereinbarung zwischen der Anstalt und dem Bezüger von Fall zu Fall verschieden zu gestalten, wobei die Einigung durch Unterhandlungen mit gegenseitigem, durch Angebot und Nachfrage bedingtem Vor- und Nachgeben herbeigeführt wird, hat man es mit Vertragsverhältnissen des Privatrechts zu tun.

4. — Überprüft man an Hand dieser Grundsätze die durch die Statuten und Reglemente der Klägerin getroffene Ordnung, so ergibt sich, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, dass die Beziehungen zwischen der Klägerin und ihren Stromabnehmern dem Privatrecht unterstehen.

— BGE 76 II 103, S. 106 — Schon die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgestellten Reglemente von 1905 (§ ll) und 1907 (§ 5), wie dann namentlich auch dasjenige von 1921 (Art. 3, Art. 9 a, Art. 10 a am Ende, Art. II c), liessen für besondere Verhältnisse separate, von den allgemeinen Tarifbedingungen abweichende Vereinbarungen zu, und ebenso ermächtigen die Statuten (Art. 21) und das Reglement der Klägerin von 1933 den Verwaltungsrat, besondere Abmachungen über die Höhe des Strompreises zu treffen. Die Reglemente und die darin vorgesehenen Tarife stellen somit lediglich die Normalbedingungen für die Stromabgabe dar, die nur ,I insoweit Anwendung finden sollen, als nicht durch besondere Vereinbarung eine andere Regelung getroffen wird. Die reglementarischen Tarife sind danach lediglich subsidiär, mangels abweichender Vereinbarung, anwendbar. Es fehlt ihnen also gerade das für das öffentlich-rechtliche Verhältnis charakteristische Element der durch die konkreten Umstände des Einzelfalles zwangsläufig und unabdingbar bewirkten Anwendbarkeit. Dass in der Praxis die Sonderabmachungen die Ausnahme darstellen und die Strompreise für die Grosszahl der Bezüger auf Grund eines zum voraus festgelegten Tarifes bestimmt werden, ist rechtlich belanglos, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt. Entscheidend ist das Bestehen der Möglichkeit abweichender Vereinbarung, wo die Verhältnisse dies der Anstalt als vorteilhaft erscheinen lassen, um einen Kunden zu gewinnen, der sich sonst allenfalls für eine andere Art der Energiebeschaffung,? z. B. durch feste Brennstoffe, entschliessen könnte.

Die Möglichkeit von solchen Vereinbarungen ist übrigens nicht etwa nur theoretisch vorgesehen, ohne je praktisch zur Auswirkung zu gelangen. Das erhellt daraus, dass nach der unangefochtenen Darstellung der Vorinstanz gerade die heutigen Streitparteien im Jahre 1937 eine von der Norm abweichende, besondere Vereinbarung trafen, durch die der vom Beklagten zu bezahlende Strompreis herabgesetzt wurde.

L — BGE 76 II 103, S. 107 — Untersteht das Verhältnis der Parteien danach dem Bundeszivilrecht, so hat das Bundesgericht das angefochtene Urteil in rechtlicher Beziehung vollumfanglich zu überprüfen.

5. — Der Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes als Kaufvertrag, wenn das Elektrizitätswerk lediglich den Strom zur Verfügung zu stellen hat; besteht seine vertragliche Leistung dagegen in der Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, so charakterisiert sich das Verhältnis als Werkvertrag (BGE 48 II 370 f.). Auf Grund dieser Abgrenzung ist im vorliegenden Falle in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und den Parteien ein Kaufsgeschäft anzunehmen, da Gegenstand der vertraglichen Leistung der Klägerin nach den getroffenen Abmachungen nicht die Erreichung bestimmter Temperaturen im Backofen des Beklagten zu bestimmten Zeiten sein sollte, sondern die Abgabe von elektrischem Strom schlechthin....