DTF 65 I 269

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Nach Art. 9 Abs. 1 VDG ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer im angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war oder durch ihm in seinen Rechten verletzt worden ist.

— DTF 65 I 269, pag. 272 — Die erste Voraussetzung, nämlich die Beteiligung im angefochtenen Entscheid als Partei, ist hier gegeben; denn das Sanitätsdepartement, das im Verfahren vor dem Obergericht als Partei aufgetreten ist, hat lediglich als Verwaltungsabteilung des heute beschwerdeführenden Gesamtregierungsrats gehandelt. Danach besitzt also der Regierungsrat die sog. formelle Beschwerdelegitimation (BGE 60 I 33).

In BGE 61 I 146 ist allerdings unter Hinweis auf verschiedene nicht veröffentlichte Entscheide erklärt worden, dass die verwaltungsgerichtliche Beschwerde ein Rechtsmittel gegen unzulässige Eingriffe der Behörden in die Rechte der Bürger sei. Diese etwas enge Umschreibung darf aber nicht so verstanden werden, dass eine Behörde (abgesehen von dem in Art. 9 Abs. 2 VDG ausdrücklich erwähnten Bundesrat) überhaupt nicht beschwerdeberechtigt sein könne. Die Beschwerdelegitimation fehlt ihr vielmehr nur dort, wo sie am Verfahren lediglich als Behörde beteiligt ist, deren Entscheid von der ihr übergeordneten administrativen Instanz aufgehoben wurde, wie dies in BGE 61 1146 der Fall war. Dann ist ihr nämlich die Parteieigenschaft im eigentlichen Sinne abzusprechen. Anders verhält es sich dagegen, wenn wie hier die rekurrierende Behörde zu derjenigen, die den Entscheid erlassen hat, nicht in einem Subordinationsverhältnis steht. Ist in einem solchen Falle streitig, ob der an sich beschwerdefähige Entscheid gegen Bestimmungen des objektiven öffentlichen Rechtes verstosse, über deren Beobachtung die am Entscheid beteiligte Behörde zu wachen hat, so kommt dieser eine eigentliche Parteistellung zu (vgl. KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht S. 36 ff.). Und zwar besitzt sie, wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, neben der durch die Parteieigenschaft verliehenen formellen Beschwerdelegitimation auch die sog. Legitimation zur Sache. Das für einen privaten Beschwerdeführer für diese Seite der Legitimation notwendige Erfordernis der Verletzung der subjektiven — DTF 65 I 269, pag. 273 — Rechtssphäre (BGE 60 I 32, 62 I 167) fällt selbstverständlich ausser Betracht bei einer Behörde, deren Aufgabe m der Durchsetzung des objektiven öffentlichen Rechts auf dem ihr zugewiesenen Tätigkeitsgebiet besteht.

2. — Das Obergericht kommt in seinen Erwägungen zum Schlusse, dass es zur Behandlung des vom Sanitätsdepartement gestellten Löschungsbegehrens nicht zuständig sei. Wie der Regierungsrat und das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend bemerken, hätte das Obergericht bei dieser Stellungnahme die Beschwerde nicht materiell abweisen, sondern das Eintreten auf sie ablehnen sollen.

Die Gründe, aus denen das Obergericht glaubt seine Unzuständigkeit ableiten zu müssen, sind jedoch in Übereinstimmung mit dem Justiz- und Polizeidepartement als unstichhaltig zurückzuweisen. Die in Art. 32 HRegVO vorgesehene Klage gegen eine bereits vollzogene Eintragung bezieht sich lediglich auf die Geltendmachung der Verletzung subjektiver Rechte Dritter. Dies ergibt sich schlüssig sowohl aus dem Wortlaut des Art. 32 «(Erheben Dritte wegen Verletzung ihrer Rechte Einsprache.»), als auch aus dem Marginale «Privatrechtlicher Einspruch gegen eine Eintragung». Der Regierungsrat macht aber, wie bereits ausgeführt wurde, nicht ein subjektives Recht geltend, sondern er strebt in Wahrung des öffentlichen Interesses die Durchsetzung des objektiven öffentlichen Rechtes an. Er behauptet, dass die streitige Firmabezeichnung das in Art. 38 HRegVO aufgestellte Gebot der Wahrheit der Registereintragungen verletze, zu Täuschungen Anlass gebe und öffentlichen Interessen zuwiderlaufe. Für die Einhaltung der in Art. 38 aufgestellten Vorschriften haben aber gemäss Art. 21 HRegVO die für die Handhabung des Handelsregisters eingesetzten Behörden von Amtes wegen zu sorgen, und zwar gleichgültig, ob eine Eintragung ausserdem einem Dritten Anlass zu einer Zivilklage geben könnte oder nicht (BGE 56 I 360).

Die Pflicht des Handelsregisterführers, für die Einhaltung — DTF 65 I 269, pag. 274 — der Vorschriften des Art. 38 Abs. 1 HRegVO besorgt zu sein, ist aber nicht zu Ende mit der Vornahme der Eintragung. Stellt sich nachträglich heraus, dass er beim Eintrag einer Firma einen Verstoss gegen Art. 38 Abs. 1 übersehen hat, oder entspricht ein ursprünglich einwandfreier Eintrag infolge Änderung der Verhältnisse den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr, so ist der Handelsregisterführer zum Einschreiten verpflichtet. Allerdings hat nicht jeder Bürger, der die Handelsregisterbehörde von einem solchen Falle in Kenntnis setzt, einen subjektiven Anspruch darauf, dass seiner Anzeige Folge gegeben werde, es sei denn, die beanstandete Eintragung stelle zugleich eine Verletzung seiner subjektiven Rechtssphäre dar (BGE 62 I 167); denn die Sorge für das öffentliche Wohl und die Verwirklichung des objektiven öffentlichen Rechts ist nicht Sache des Einzelnen, sondern der dazu befugten Behörden (BGE60 I 33, 56 I 361). Geht aber die Anzeige nicht von einem einzelnen, persönlich unbeteiligten Bürger aus, sondern von einer Behörde, welcher im betreffenden sachlichen Bereich die Sorge für das öffentliche Wohl obliegt, so hat diese auch einen Anspruch auf das Tätigwerden des Handelsregisterführers.

3. — Erweist sich nach dem Vollzug einer Eintragung, dass diese den Anforderungen nicht oder nicht mehr entspricht, so ist sie nach Art. 38 Abs. 2 HRegVO im Verfahren gemäss Art. 60 HRegVO zu ändern oder zu löschen. Art. 60 hat nun allerdings den Fall im Auge, dass eine Eintragung mit den Tatsachen nicht mehr übereinstimmt. Jedoch erklärt Art. 61 das für den Art. 60 geltende Verfahren auch als anwendbar, wenn eine Firma nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht, und fügt bei, dass die Aufsichtsbehörde nötigenfalls den Wortlaut der Firma selber festzusetzen habe.

Das Verfahren gemäss Art. 60 wickelt sich nun so ab, dass der Handelsregisterführer den Anmeldungspflichtigen auffordert, innert einer angemessenen Frist die erforderliche Änderung oder Löschung anzumelden. Wird seinen — DTF 65 I 269, pag. 275 — Begehren nicht Folge gegeben, so hät er die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde zu überweisen; deren Entscheid kann auf dem Wege der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde an das Bundesgericht weiter gezogen werden.

Zur Einleitung des Verfahrens nach Art. 61 bezw. 60 ist der Handelsregisterführer selbstverständlich nur gehalten, wenn er auf Grund einer vorläufigen Prüfung zum Schlusse kommt, dass die Firma den gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht mehr entspricht. Es ist daher zu prüfen ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist.

4. — a) Eine Aufforderung an Fischer, sich im Handelsregister löschen zu lassen, kommt nicht in Betracht, selbst wenn sein Betrieb an sich nicht eintragungspflichtig sein sollte; denn nach Art. 934 Abs. 3 OR hat jeder, der unter einer Firma ein Geschäft betreibt, das Recht, sie im Handelsregister eintragen zu lassen. Der solothurnische Regierungsrat bestreitet nicht, dass Fischer tatsächlich eine Zahnklinik betreibt, sowie dass er hiezu befugt ist, unter der Voraussetzung, dass er nicht selber Zahnbehandlungen vornimmt, sondern sie durch einen diplomierten Zahnarzt vornehmen lässt, und dass jede öffentliche Auskündung auf den Namen dieses Zahnarztes erfolgt unter Ausschluss des Namens Fischer.

b) Da Fischer sein Geschäft als alleiniger Inhaber betreibt, so hat er nicht nur das Recht, sondern nach Art. 945 Abs. 1 OR die Pflicht, den wesentlichen Inhalt seiner Firma aus seinem Familiennamen, mit oder ohne Vornamen zu bilden. Die Firmabezeichnung Fischer ist daher zulässig.

e) Nach Art. 944 Abs. 1 OR darf jede Firma ausser dem gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen veranlassen kann, und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft, d. h. eben den Anforderungen des — DTF 65 I 269, pag. 276 — Art. 38 Abs. 1 HRegVO für Eintragungen im allgemeinen genügt.

Nach der Auffassung des Regierungsrates steht der von Fischer verwendete Firmazusatz «Neue zahnärztliche Privatklinik» — (der zu unterscheiden ist von der Bezeichnung der Geschäftsnatur, die nach Art. 42 Abs. 1 HRegVO ebenfalls im Handelsregister eingetragen sein muss, aber nicht Bestandteil der Firma ist; vergl. hiezu unten lit. d) — im Widerspruch zu den Vorschriften des Art. 944 Abs. 1 OR, und ausschliesslich gegen diesen Zusatz wendet sich die Beschwerde in Wirklichkeit, obwohl irrtümlicherweise die gänzliche Löschung der in Frage stehenden Firma verlangt wird.

Die zu entscheidende Frage nach der Zulässigkeit des Firmazusatzes «Neue zahnärztliche Privatklinik» unter dem Gesichtspunkte des Art. 944 Abs. 1 OR scheint auf den ersten Blick eine gewisse Ähnlichkeit aufzuweisen mit den in BGE 55 I 335 und 338 behandelten Fällen. Dort war zu prüfen, ob der Inhaber bezw. Teilhaber einer Apotheke, der nicht diplomierter Apotheker war, sondern das Geschäft durch einen im Besitz des Apothekerdiploms befindlichen Angestellten bezw. Teilhaber betreiben liess, als Firma seinen Namen mit dem Zusatz «Apotheke» führen dürfe. Das Bundesgericht hat diese Firmabezeichnung als zulässig anerkannt, mit der Begrülldung,dass das Gebot der Firmenwahrheit sich nur auf die zivilrechtlichen Verhältnisse beziehe; insbesondere werde durch die Eintragung eines Kaufmanns im Handelsregister nicht festgestellt, dass dieser zum Betrieb des von ihm bezweckten Geschäftes vom gewerbe — bezw. sanitätspolizeilichen Standpunkt aus berechtigt sei. Auch die Gefahr einer Täuschung des Publikums wurde verneint, weil in einer Firma nicht nur solche Geschäftsinhaber mit Namen aufgeführt werden dürften, die zugleich Leiter des Geschäftes seien; ob eine in der Firma aufgeführte Person das Geschäft leite, könne dem Publikum gleichgültig sein, da es nur daran ein Interesse habe, — DTF 65 I 269, pag. 277 — dass die Leitung des wissenschaftlichen Betriebsteiles von einer dazu befugten Person ausgeübt werde.

Im Unterschied von diesen beiden Fällen besteht jedoch hier eine kantonalrechtliche Bestimmung, welche den von Fischer gewählten Firmazusatz ausdrücklich verbietet, nämlich der vom Regierungsrat erwähnte § 43 Abs. 1 und 2 der solothurnischen Sanitätsverordnung. Die Firmabezeichnung der Einzelfirma ist der Natur der Sache nach an sich eine Auskündung im Sinne der genannten Bestimmung; denn unter seiner Firmabezeichnung tritt der Geschäftsinhaber mit dem Publikum in Berührung. Mit der von ihm gewählten Firmabezeichnung bietet somit Fischer zahnärztliche Behandlung an, also ärztliche Hilfeleistung im weitern Sinne, und dieses Angebot erfolgt nicht auf den Namen einer verantwortlichen Medizinalperson, d. h. eines im Kanton Solothurn zur Berufsausübung zugelassenen diplomierten Zahnarztes. Der Firmazusatz verletzt also eine kantonale Gesetzesbestimmung, die auf einem dem Kanton vorbehaltenen Gebiete, nämlich dem der Sanitätspolizei, erlassen worden und daher für das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz in Registersachen massgebend ist. Im Hinblick auf diese Bestimmung läuft der Firmazusatz unzweifelhaft dem öffentlichen Interesse zuwider und ist deshalb unzulässig.

d) Aus den gleichen Gründen darf Fischer die Bezeichnung «Neue zahnärztliche Privatklinik» auch nicht als Angabe der Geschäftsnatur im Sinne von Art. 42 Abs. 1 HRegVO, die bei Einzelfirmen zum obligatorischen Inhalt des Registereintrags gehört, eintragen lassen. Er muss vielmehr eine Formulierung wählen, welche die tatsächlichen Verhältnisse klar zum Ausdruck bringt, z. B. in der vom Justiz- und Polizeidepartement vorgeschlagenen Umschreibung: «Zahntechnisches Atelier, Übernahme zahnärztlicher Arbeiten durch diplomierten Zahnarzt».

5 — Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 16 — DTF 65 I 269, pag. 278 — Abs 2 VDG); diese hat den Handelsregisterführer zur Einleitung des Verfahrens nach Art. 38 Abs. 2 und 61 HRegVO aufzufordern, d. h Fischer zur Änderung des Firmazusatzes «Neus. zahnärztliche Privatklinik» einzuladen. Lässt Fischer die Aufforderung unbeantwortet oder erhebt er Einsprache, so hat der Handelsregisterführer die Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde zu überweisen, welche ihren Entscheid nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen zu treffen hat.