DTF 76 III 9
Regesto
Rivendicazione nel fallimento.
1.Quando un terzo pretende che un credito non incorporato in una cartavalore, iscritto ad inventario, gli appartiene, non può essergli assegnato in nessun caso un termine in virtù dell'art. 242 cp. 2 LEF (cambiamento di giurisprudenza).
2.Quando un terzo rivendica la proprieta di una cosa corporea o di una cartavalore, l'art. 242 cp. 2 LEF e applieabile nei suoi confronti soltanto se il fallito(o 1a massa) ha il possesso esclusivo della cosa in discorso. Possesso di cartevalori create al nome di un terzo.
Fatti
Im Konkurs über den Vater des Rekurrenten setzte das Konkursamt Untertoggenburg dem Rekurrenten gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG Frist zur Klage auf Anerkennung seiner Eigentumsansprüche an einem Schuldschein der Wohnkultur A.-G. und 7 Spar- bzw. Depositenheften, die alle auf den Namen des Rekurrenten lauten. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde des Rekurrenten gegen diese Fristansetzung ab. Das Bundesgericht heisst sie gut.
Considerandi
Erwägungen:
1. — Der Schuldschein der Wohnkultur A.-G. ist kein Wertpapier. Das Guthaben gegen diese Gesellschaft ist vielmehr eine gewöhnliche Forderung. Dass der Rekurrent das Eigentum» am erwähnten Schuldschein beansprucht, bedeutet also nichts anderes, als dass er behauptet, er sei Gläubiger der Forderung gegen die Wohnkultur A.-G.
In Abweichung von seiner frühern Auffassung hat das Bundesgericht in BGE 39 1131 = Sep.-Ausg. 16 S. 13 angenommen, Art. 242 SchKG' sei nicht nur dann anwendbar, wenn ein Dritter körperliche Sachen, die ins Konkursinventar aufgenommen wurden, als sein Eigentum anspricht, sondern auch dann, wenn ein Dritter geltend macht, eine ins Konkursinventar aufgenommene Forderung stehe nicht dem Gemeinschuldner, sondern ihm zu. In BGE 44 In 164 wurde in gleichem Sinne entschieden. — DTF 76 III 9, pag. 11 — Würde an dieser Rechtsprechung festgehalten, so wäre das Kriterium dafür, ob die Konkursverwaltung dem als Gläubiger auftretenden Dritten Frist zur Klage I:> im Sinne von Art. 242 Abs. 2 ansetzen dürfe oder selber klagen müsse, entsprechend der für das Widerspruchsverfahren bei Pfändung von Forderungen entwickelten Regel (BGE 67 III 52) darin zu erblicken, ob die Forderungsberechtigung des Dritten oder diejenige des Gemeinschuldners die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe (BGE 70 In 38). Im zuletzt erwähnten Entscheide stellte das Bundesgericht für den damals gegebenen Fall fest, dass diese Frage zugunsten des Dritten zu beantworten sei. Dabei handelte es sich jedoch nur um eine Hilfsbegründung. In erster Linie wurde der Rekurs, mit welchem der Dritte die Aufhebung der ihm zugestellten Fristansetzung verlangte, deswegen gutgeheissen, weil im Falle, dass ein Dritter eine Forderung als ihm zustehend beanspruche, das Verfahren gemäss Art. 242 Abs. 2 überhaupt nicht anwendbar sei. Aus den in BGE 70 In 37/38 näher dargelegten Gründen ist die mit dem Entscheide BGE 39 I 131 = Sep.-Ausg. 16 S. 13 eingeleitete Rechtsprechung in der Tat aufzugeben und die Anwendung von Art. 242 in derartigen Fällen auszuschliessen. Die angefochtene Verfügung ist daher mit Bezug auf die Forderung gegen die Wohnkultur A.-G. aufzuheben. Will die Konkursverwaltung feststellen lassen, dass nicht der Rekurrent, sondern der Gemeinschuldner bzw. die Masse Gläubiger der Wohnkultur A.-G. sei, so hat sie zu klagen.
2. — Ob die streitigen Spar- und Depositenhefte nur Beweisurkunden darstellen, wie es bei solchen Heften meist der Fall ist, oder ob einzelne davon allenfalls die Eigenschaft von Wertpapieren haben, liesse sich nur anhand ihres Wortlauts ermitteln (vgl. BGE 67 II 30, 68 II 96; ;' P. BOLLA, Sui libretti di cassa di risparmio al portatore, in Repertorio di Giurisprudenza Patria 1943 S. 49). Die Sache zur Abklärung dieses Punktes an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist jedoch nicht nötig, da der Rekurs — DTF 76 III 9, pag. 12 — bezüglich aller dieser Hefte sowohl bei Bejahung als auch bei Verneinung ihres Wertpapiercharakters gutzuheissen ist.
a) Sofern diese Hefte keine Wertpapiere sind, gilt dafür das in Erwägung 1 Gesagte.
b) Sofern sie Wertpapiere darstellen, ist Art. 242 SchKGdarauf grundsätzlich anwendbar, da sie dann unter dem Gesichtspunkte des Betreibungsrechts wie körperliche Sachen zu behandeln sind. Den Drittansprecher einer Sache gemäss Art. 242 Abs. 2 zur Klage aufzufordern, ist der Konkursverwaltung jedoch nur gestattet, wenn der Gemeinschuldner bzw. die Masse an den betreffenden Sachen den ausschliesslichen Gewahrsam hat (vgl. BGE 72 III 22. und 76 III 8, wo Entsprechendes für das Widerspruchsverfahren bei Pfändung von Sachen gesagt wurde). Bei einem Wertpapier, das auf den Drittansprecher lautet, ist diese Voraussetzung keinesfalls erfüllt, selbst wenn es sich in den Händen des Gemeinschuldners bzw. der Masse befindet, da zur Verfügung darüber die Mitwirkung des Titulars unerlässlich ist.
Die Vorinstanz will den hienach bestehenden Mitgewahrsam des Rekurrenten deswegen nicht beachten, weil in einem Strafverfahren gegen den Rekurrenten und dessen Vater festgestellt worden sei, dass der letztere die auf den Namen seines Sohnes lautenden Wertschriften ständig verwaltet und mit Hilfe von Blankovollmachten seines Sohnes über sie verfügt habe, sodass nur der Schein eines Mitgewahrsams des Rekurrenten vorliege. Die erwähnten Umstände können jedoch nur beim Sachentscheid eine Rolle spielen, nicht auch schon beim Entscheid über die Parteirollenverteilung, den die Konkursbehörden darnach treffen müssen, wie die Gewaltverhältnisse sich äusserlich darbieten.