DTF 78 I 39

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Frage, ob dem Auslieferungsbegehren zu entsprechen ist, beurteilt sich nach dem Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Januar 1892 (AG) sowie nach dem Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 28. November 1887 (AV); denn das jugoslavische Königreich und hernach die Bundesrepublik Jugoslavien haben die Nachfolge des Königreichs Serbien und damit auch die von diesem abgeschlossenen internationalen Verträge übernommen.

2. — Nach feststehender Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Grúnd besteht, hat sich der Auslieferungsrichter mit der Schuldfrage nicht zu befassen; es ist daher weder die Bestreitung des Tatbestandes seitens der Einsprecher noch der von ihnen angerufene Schuldausschliessungsgrund des Notstands zu beurteilen (BGE 59 I 144 E. 2, 60 I 215 E. 3 a, 77 I 54 E. 2). Das Bundesgericht hat lediglich zu prüfen, ob sich die Verfolgung auf Straftaten bezieht, welche die Merkmale eines der in der Liste der Auslieferungsdelikte aufgezählten Vergehen erfüllen, und ist hiebei an den Tatbestand gebunden, welcher in dem dem Auslieferungsbegehren zugrunde liegenden Strafverfolgungsakt, hier im Haftbefehl vom 27. Oktober 1951 und in der Anklageschrift vom 7. November 1951 (Art. IV A V), behauptet wird. Dagegen urteilt das Bundesgericht auf Grund freier Beweiswürdigung darüber, ob die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind, insbesondere ob — DTF 78 I 39, pag. 46 — den betreffenden Vergehen politischer Charakter zukommt; es befindet nach freiem pflichtgemässem Ermessen, inwiefern die von den Einsprechern hiefür geltend gemachten Umstände nach den Akten als dargetan gelten können (BGE 33 I 188, 59 I 144 unten).

3. — Die Auslieferung wird verlangt für folgende Tatbestände des jugoslavischen Strafgesetzbuches (JStGB): Nötigung (contrainte) gemäss Art. 149 Abs. 1 und Freiheitsberaubung (séquestration illégale) gemäss Art. 150 Abs. 1 betreffend alle drei Einsprecher, ferner Sachentziehung (soustraction d'une chose a autrui) gemäss Art. 256 Abs. 1 und Gefährdung des öffentlichen Verkehrs (mise en danger de la circulation publique) gemäss Art. 271 Abs. 2 betreffend Kavic und Bjelanovic. (Das JStGB wird in der französischen Übersetzung zitiert, die in dem vom Jugoslavischen Juristenverein herausgegebenen Bulletin «Le Nouveau Droit Yougoslave» Jahrgang 1951 Nr. 2/3 erschienen ist und offenbar auch der dem Auslieferungsbegehren beigelegten Übersetzung zugrunde liegt).

a} Die Freiheitsberaubung ist zweifellos ein Auslieferungsdelikt, da sie sowohl unter den Begriff des widerrechtlichen Gefangenhaltens (Art. 3 Ziff. 7 AG) wie unter den der Verletzung der persönlichen Freiheit durch Privatpersonen (Art. I Ziff. 13 AV) fällt. Die Einsprecher wenden zu Unrecht ein, es fehle am Tatbestandsmerkmal der Begehung durch Privatpersonen, da Kavic und Bjelanovic als Piloten der staatlichen Fluggesellschaft JAT Beamte seien und Arsenijevic nur als Gehilfe des Kavic gehandelt habe. Es ist klar, dass Kavic (und ebenso Bjelanovic, sofern er an der Freiheitsberaubung beteiligt war) hiebei nicht in amtlicher Eigenschaft gehandelt hat. Selbst wenn ihm als Piloten der JAT solche zukam, so bezog sie sich nur auf die Führung des ihm anvertrauten Flugzeugs. Bei der Freiheitsberaubung käme ein Handeln als Beamter nur in Frage, wenn der Pilot als solcher zu Verhaftungen zuständig wäre und Kavic diese Befugnis missbraucht hätte, wovon jedoch keine Rede ist. Zudem wäre dann — DTF 78 I 39, pag. 47 — nicht Abs. I, sondern Abs. 2 von Art. 150 JStGB anwendbar und damit das Auslieferungsdelikt des Amtsmissbrauchs (Art. I Ziff. 17 AV) gegeben.

b) Die Nötigung ist als solche weder im AG noch im AV als Auslieferungsdelikt erwähnt. Dagegen nennt Art. 3 Ziff. 10 AG als selbständiges Auslieferungsdelikt die «Androhung gewaltsamer Handlungen gegen die Person oder gegen das Eigentum» und Art. I Ziff. 12 A V die «Bedrohung von Personen oder Eigentum, wenn sie in der Schweiz mit Zuchthaus oder Gefängnis und in Serbien mit dem Tode, mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird». Die Nötigung setzt sowohl nach schweizerischem (Art. 181 StGB) wie nach jugoslavischem Recht (Art. 149 Abs. 1 JStGB) die Anwendung von Gewalt oder die Androhung ernstlicher Nachteile gegenüber einer Person voraus und wird nach beiden mit Gefängnis oder mit Busse bestraft; sie umfasst also einen Tatbestand, der schon für sich allein die Auslieferung begründet, und muss daher an sich ebenfalls als Auslieferungsdelikt gemäss AG und A V gelten. Indessen wird sie nach Art. 149 Abs. 2 JStGB nur auf Antrag des Verletzten verfolgt, und es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan, dass der Verletzte, als welcher einzig der Funker Zivkovic in Frage kommt, Strafantrag gestellt habe. Das dürfte die Auslieferung wegen Nötigung ausschliessen, denn es wird allgemein angenommen, dass dann, wenn ein Delikt im ersuchenden Staate Antrags-, im ersuchten aber Offizialdelikt ist, die Auslieferung nur stattfinden dürfe, wenn der ersuchende Staat einen Strafantrag des Verletzten beibringt, gleichgültig ob dieser als Strafbarkeitsbedingung oder als Prozessvoraussetzung zu betrachten sei (von CLERIC SJZ 18 S. 113, l\IETTGENBERG SJZ 18 S. 237 ff., BENZ, Das Prinzip der identischen Norm im internationalen Auslieferungsrecht, Zürcher Diss. 1941 S. 153 ff.); umstritten ist einzig, ob das gleiche auch gilt, wenn umgekehrt das Delikt im ersuchenden Staat Offizial-, im ersuchten dagegen Antragsdelikt ist (VON CLERIC a.a.O. und die dort angeführte — DTF 78 I 39, pag. 48 — ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts und Literatur).

c) Die Sachentziehung ist weder im AG noch im A V als Auslieferungsdelikt erwähnt. Zur Zeit des Abschlusses des A V und des Erlasses des AG mag sie freilich noch nicht scharf vom Diebstahl unterschieden worden sein. Heute wird sie jedoch als selbständiges Vergehen betrachtet und nach schweizerischem wie nach jugoslavischem Recht wesentlich milder bestraft als Diebstahl, sodass anzunehmen ist, sie falle nicht unter den Begriff des Diebstahls im Sinne von Art. 3 Ziff. 19 AG und Art. I Ziff. 15 AV.

d) Die Verkehrsgefährung schliesslich ist ebenfalls weder im AG noch im A V als Auslieferungsdelikt vorgesehen. Art. 3 Ziff. 28 AG nennt zwar neben der «vorsätzlichen oder fahrlässigen Zerstörung oder Beschädigung von Eisenbahnen, Dampfschiffen, Posten» auch die «Gefährdung ihres Betriebes». Die Anwendung dieser Bestimmung auf den zur Zeit des Erlasses des AG noch unbekannten Flugverkehr wäre nur zulässig, wenn das das Strafrecht beherrschende Analogieverbot für das Auslieferungsrecht keine Geltung hätte, was als zweifelhaft erscheint.

Ob ausser der Freiheitsberaubung auch die Gefährdung des Luftverkehrs, die Sachbeschädigung und trotz Fehlens des Strafantrages die Nötigung zur Auslieferung Anlass geben können, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da die Auslieferung, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, jedenfalls aus einem andern Grunde zu verweigern ist.

4. — Die Einsprecher machen geltend, die eingeklagten Delikte vermöchten nach dem Grundsatz der Territorialität die Auslieferung nicht zu begründen, weil sie nicht auf oder über dem Gebiet Jugoslaviens, sondern der Schweiz und allenfalls Österreichs oder Italiens begangen worden seien. Auch dieser Einwand betrifft eine Voraussetzung der Auslieferung und ist daher vom Bundesgericht sowohl nach der tatsächlichen als nach der rechtlichen Seite frei zu prüfen.

a) Der Einwand ist jedenfalls insofern unbegründet, als — DTF 78 I 39, pag. 49 — die Einsprecher aus dem Ingress von Art. I AV ableiten wollen, dass die Auslieferung nur für in Jugoslavien begangene Delikte bewilligt werden könne. BGE 34 I 781 E. 2, wo entsprechendes für die inhaltlich gleiche Bestimmung des schweizerisch-italienischen Auslieferungsvertrages angenommen wurde, stützte sich entscheidend auf das Fehlen der Kompetenz der italienischen Gerichte zur Beurteilung der in Frage stehenden ausserhalb von Italien begangenen Delikte, wogegen Art. 93 JStGB die Anwendbarkeit dieses Gesetzes und damit die Zuständigkeit der jugoslavischen Gerichte allgemein auch vorsieht für Delikte, die von Jugoslaven im Ausland begangen werden, falls der Täter in Jugoslavien festgenommen oder ausgeliefert wird. Hier ist also — für den Fall der Auslieferung — die Zuständigkeit gegeben.

b) Dagegen fragt sich ernstlich, ob die Auslieferung nicht zu verweigern ist, weil die eingeklagten Delikte zum Teil auf dem Gebiete der Schweiz begangen wurden, zu dem nach Völker- und Landesrecht auch der darüber liegende Luftraum gehört (Art. I des Abkommens vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt, Art. 11 Abs. I des eidg. Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948). Der Grundsatz, dass für auf dem Gebiet der Schweiz begangene Delikte keine Auslieferung erfolgt, ist in Art. 12 AG aufgestellt und gilt auch im Verhältnis zu Staaten, mit denen ein Auslieferungsvertrag besteht, der ihn nicht ausdrücklich enthält; und zwar gilt er nicht nur für ausschliesslich in der Schweiz begangene Delikte, sondern auch für solche, die sowohl in der Schweiz als auch im ersuchenden Staate begangen wurden, z. B. wenn die Handlung in der Schweiz ausgeführt wurde und der Erfolg in jenem Staate eintrat oder wenn die in beiden Ländern begangenen Handlungen eine strafrechtliche Einheit bilden (BGE 43 I 74 E. 2 und 3). Die Frage, ob die Auslieferung deswegen zu verweigern sei, kann jedoch offen bleiben, da sie sich, wie Erwägung 5 ergibt, schon aus einem andern Grunde verbietet.

— DTF 78 I 39, pag. 50 — 5. — Gemäss Art. 10 AG und Art. VI AV wird die Auslieferung nicht bewilligt für politische Verbrechen und Vergehen. Das gilt nicht nur für gegen den Staat selbst gerichtete, sog. rein politische Delikte — für sie wäre die Bestimmung überflüssig, da sie ohnehin nicht unter den Auslieferungsdelikten aufgezählt sind -, sondern auch für die sog. relativ politischen Delikte, die an sich den Tatbestand eines gemeinen Verbrechens oder Vergehens bilden, aber infolge der begleitenden Umstände, insbesondere ihres Beweggrundes und Zweckes, eine vorwiegend politische Färbung erhalten (BGE 32 I 539, 59 I 145, 77 I 62 oben). Neben diesen relativ politischen Delikten im engeren Sinne, auch politisch komplexe Delikte genannt, gehören dazu in einem weiteren Sinne auch die sog. politisch konnexen Delikte, d.h. gemeine Vergehen, die nicht um ihrer selbst willen, sondern zum Zwecke der Vorbereitung oder der Sicherung des Erfolges eines rein politischen Deliktes verübt werden (BGE 34 I 546), ferner gemeine Delikte, die in Idealkonkurrenz mit einem rein politischen Delikt begangen werden (BGE 50 I 256, E. 4).

Nötigung und Freiheitsberaubung richten sich gegen die persönliche Freiheit und sind zweifellos keine rein politischen Delikte. Die Einsprecher behaupten das auch nicht. Wohl aber machen sie geltend, die eingeklagten Handlungen seien relativ politische Delikte, und zwar unter allen drei soeben erwähnten Gesichtspunkten. Auch die Bundesanwaltschaft betrachtet sie sowohl als politisch konnexe wie als relativ politische Delikte im engeren Sinne; zur Frage der Idealkonkurrenz äussert sie sich nicht. Diese Einwendungen betreffen ebenfalls eine Voraussetzung der Auslieferung und unterliegen daher der freien Prüfung durch das Bundesgericht.

a) Alle eingeklagten Delikte bildeten lediglich Mittel zur Flucht der Einsprecher aus Jugoslavien ins Ausland;

ja, sie fielen vollständig mit der Durchführung der Flucht zusammen. Es ist daher zu prüfen, ob diese Flucht, wie die Einsprecher behaupten und auch die Bundesanwaltschaft — DTF 78 I 39, pag. 51 — annimmt, ein rein politisches Delikt darstellt; denn dann ist die Auslieferung zu verweigern, weil die eingeklagten Vergehen mit demselben nicht nur konnex sind, sondern sogar in Idealkonkurrenz stehen.

Die Bundesanwaltschaft spricht nur in allgemeinen Ausdrücken von dem unerlaubten Übertritt über die jugoslavische Grenze und erblickt darin ein rein politisches Delikt; sie nennt aber keinen vom jugoslavischen Recht umschriebenen Tatbestand und zitiert keine Strafandrohung. Das von ihr eingelegte jugoslavische «Reglement über die Reiseurkunden für den Übergang der Staatsgrenze» vom 12. März 1949 enthält wohl in Art. 39 gewisse Strafbestimmungen; doch handelt es sich dabei lediglich um Passvergehen. Von rein politischen Delikten kann dabei offensichtlich nicht die Rede sein.

Dagegen berufen sich die Einsprecher auf Idealkonkurrenz, eventl. Konnexität, mit dem Tatbestand von Art. HO Abs. 2 JStGB, welcher lautet: «Celui qui aura formé un groupement de personnes à l'effet de faire passer des fugitifs a l'étranger, ou bien celui qui se sera affilié à un tel groupement, sera puni de l'emprisonnement sévère pour deux ans au moins.» Hier handelt es sich unzweifelhaft um ein rein politisches Delikt; steht doch der Art. HO (mit dem Titel «Fait de s'enfuir à l'étranger en vue d'une activité ennemie») im X. Kapitel «Infractions contre le Peuple et l'Etat». Entscheidend für den politischen Charakter ist die auf eine landesfeindliche Tätigkeit gerichtete Absicht. Freilich ist dieses Tatbestandsmerkmal nur im Randtitel und im ersten Absatz, nicht aber im zweiten Absatz von Art. HO ausdrücklich genannt. Es muss aber entgegen der Annahme der Einsprecher auch dort vorhanden sein, denn Abs. 2 stellt offensichtlich nichts anderes dar als einen qualifizierten Tatbestand, die organisierte Verwirklichung der in Abs. I mit geringerer Strafe bedrohten Flucht ins Ausland «dans le dessein de pratiquer contre son pays une activité ennemie». Bei den Einsprechern, die selbst ins Ausland geflohen sind, käme in erster Linie der Tatbestand — DTF 78 I 39, pag. 52 — von Abs. 1 in Frage und nur dann, wenn dieser erfüllt wäre, wegen der Gruppenbildung auch der erschwerte von Abs. 2; es kann keine Rede davon sein, dass sie wegen Fehlens der Absicht landesfeindlicher Tätigkeit nicht unter Abs. 1 und trotzdem unter Abs. 2 fielen. Für jene Absicht nun liegt gar kein Anhaltspunkt vor; sie wird weder von der Anklage noch von den Einsprechern behauptet. Ihre Flucht bildet wohl einen unerlaubten Grenzübertritt; doch kommt der Tatbestand von Art. lIO _ sei es Abs. _1 oder 2 JStGB - nicht in Frage. Da ein anderes rein politisches Delikt nicht in Betracht fällt kann weder von Idealkonkurrenz noch von Konnexität ~it einem solchen gesprochen werden.

b) Zweck und Beweggrund der eingeklagten Handlungen bestanden nach der Darstellung der Einsprecher darin, ihre Flucht aus Jugoslavien zu ermöglichen bzw. durchzuführen, weil sie mit dem dort herrschenden kommunistischen Regime nicht einverstanden waren, sich wegen dieser politischen Einstellung ständig überwacht und unterdrückt fühlten und -befürchteten, deshalb als Piloten der staatlichen Fluggesellschaft JAT «liquidiert» zu werden, sobald genügend kommunistische Piloten ausgebildet sein würden. Diese Darstellung erscheint glaubhaft, da andere Beweggründe von keiner Seite geltend gemacht werden und auch nicht ersichtlich sind, weshalb es sich erübrigt, die Einsprecher hierüber, wie sie beantragen, vor Bundesgericht einzuvernehmen. Ebenso glaubwürdig ist, dass es den Einsprechern nicht möglich gewesen wäre, Jugoslavien, z.T. mit ihren Familienangehörigen, auf legalem Wege zu verlassen; das wird bestätigt durch die jugoslavischen Vorschriften über den Grenzübertritt, insbesondere Art. 5, 16, 17 und 21 Z. 3 des «Reglementes über die Reiseurkunden für den übergang der Staatsgrenze» vom 12. März 1949, und die von der Bundesanwaltschaft eingezogenen Auskünfte über deren Handhabung durch die jugoslavischen Behörden. Das gibt sowohl der Flucht selbst als auch den zu ihrer Ermöglichung begangenen Delikten eine ausgesprochen politische Färbung.

— DTF 78 I 39, pag. 53 — Diese genügt indessen an sich noch nicht, um die Auslieferung für jene Delikte auszuschliessen; hiefür ist vielmehr erforderlich, dass der politische Charakter denjenigen des gemeinen Vergehens überwiegt. Beim Erlass des Auslieferungsgesetzes wurde nach langen Beratungen auf eine Definition des relativ politischen Deliktes verzichtet und vorgesehen, dass der Richter in freier Würdigung aller Umstände des einzelnen Falles auf den vorwiegenden Charakter des Deliktes abzustellen habe (Botschaft des Bundesrates vom 9. Juni 1890, BBL 1890 III S. 352). Dem entspricht die ältere Praxis des Bundesgerichts, wobei es entscheidendes Gewicht auf den Grundgedanken des Gesetzes legte, den Asylschutz dem des Mitgefühls werten Fremdling zu gewähren, der um seine politischen Überzeugungen gekämpft habe und deshalb verfolgt werde (BGE 32 I 539). Später hat es den Begriff des relativ politischen Vergehens enger interpretiert und namentlich verlangt, dass die Handlung in Beziehung zu einer unI~llt telbar auf die Verwirklichung gewisser politischer Ziele gerichteten allgemeinen Aktion stehe, im Rahmen eines Kampfes um die politische Macht begangen werde (BGE 59 I 146, 77 I 62). Das trifft bei der Flucht eines politischen Gegners aus dem Lande nur zu, wenn sie erfolgt, um den Kampf um die Macht im Staate vom Ausland aus welterzuf :::1..w.tren, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen.übe rüf Jene engere Auslegung hält indessen einer neuen I"J? ung nicht stand; sie entfernt sich von dem oben umschriebenen Willen des Gesetzes und trägt der neuesten geschichtlichen Entwicklung, insbesondere der Ausbildung des totalitären Staatssystems, nicht Rechnung. In diesem ist Jede politische Opposition unterdrückt und damit em Kampf u die Macht, wenn nicht von vornherein ausgeschlossen, so jedenfalls praktisch aussichtslos; denjenigen, die sich dem Regime nicht unterziehen wollen, bleibt kein anderer Weg offen, als sich demselben durch Flucht ins Ausland zu ent- Zie. h ' en, w l'e das in den letzten Jahren immer häufiger geschieht. Dieses mehr passive Verhalten, um dem politischen Zwang zu entgehen, ist des Asylschutzes mcht — DTF 78 I 39, pag. 54 — weniger würdig als unter den früher als normal betrachteten Verhältnissen die aktive Teilnahme am Kampf um die politische Macht. Das einfache Rechtsempfinden misst solcher Flucht ins Ausland ohne jeden Zweifel politischen Charakter zu, und es rechtfertigt sich, die Praxis im Sinne einer Anpassung an diese neuen Verhältnisse wieder zu erweitern. Gerade in Auslieferungssachen darf sich der Richter nicht zugunsten juristischer Konstruktionen von jenem Empfinden entfernen und muss die geschichtlichpolitische Entwicklung berücksichtigen; wurde doch in der zitierten Botschaft (S. 353) die Zuständigkeit des Bundesgerichts und sein freies Ermessen damit begründet, sie böten «die beste Gewähr dafür, dass der Entscheid stets von dem im Volke lebenden Rechtsgefühle getragen und niemals durch ausserhalb des Rechtsgebiets liegende Rücksichten getrübt werde». Die neuere Praxis ist insofern zu eng, als sie den relativ politischen Charakter eines Deliktes von seiner Begehung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staate abhängig macht; er ist auch denjenigen Delikten zuzuerkennen, welche verübt werden, um sich dem Zwang eines jede Opposition und damit den Kampf um die politische Macht von vornherein ausschliessenden Staates zu entziehen.

Auch hiefür gilt indessen das schon von der bisherigen Praxis aufgestellte Erfordernis, dass zwischen dem Zweck und den für seine Verwirklichung verwendeten Mitteln ein gewisses Verhältnis besteht, dergestalt, dass die an den Zweck sich knüpfenden idealen Interessen stark genug sind, um die mit der Tat verbundene Schädigung privater Rechtsgüter, wenn nicht als gerechtfertigt, so doch als entschuldbar und den Täter als des Asylschutzes würdig erscheinen zu lassen (BGE 56 I 462/63 und dort zitierte frühere Entscheidungen, nicht publiziertes Urteil vom 5. Mai 1949 i. S. Hoter, S. 10). Als ideales Interesse in diesem Sinne ist auch dasjenige an der Freiheit vom Zwang eines totalitären Staates zu betrachten. Im vorliegenden Falle ist jenes Verhältnis zweifellos gegeben; denn einerseits — DTF 78 I 39, pag. 55 — . d d' d h die Nötigung und die kurze Zeit dauernde sm Ie urc 'k' be- Freiheitsberaubung gegenüber dem Funker ZIV OVlC angenen Rechtsverletzungen nicht besonders sch:we~, g d 't t an d fu,or die Einsprecher die politische Freiheit und '1 d die künftige Existenz auf dem SpIe e un un d wo hl sogar 1 gt d h die Verübung jener Vergehen er an konnten nur urc v' bzw. gewahrt werden. 0 • Diese sind somit relativ politische Delikte I~ ~ngeren Sinne, weshalb die Auslieferung dafür nicht bewilligt werden kann.