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droit positif actuel) et donc que la modification proposée va en réalité au-delà de la simple assimilation au seul régime délictuel des cas où la violation positive du contrat implique également un acte illicite.

En revanche, nous souhaitons dans cette section mettre l’accent sur le fait que le projet entend traiter différemment les cas d’inexécution pure et simple des cas de mauvaise exécution du contrat, cas qui, dans le droit actuel, sont en principe traités de la même façon sous l’angle de l’art. 97 CO (Il est vrai que la question de la distinction entre l’inexécution pure et simple et la mauvaise exécution se pose aussi en droit positif actuel, notamment au regard du choix entre l’application des règles du régime „ordinaire” des art. 97 ss CO (dans l’hypothèse d’une inexécution pure et simple) ou l’application des règles particulières de la garantie des défauts en matière de vente (art. 197 ss CO). La question est ainsi souvent de savoir si l’on a affaire à un aliud (i.e. livraison d’une autre chose valant inexécution pure et simple pouvant déterminer l’application des règles ordinaires) ou simplement à une exécution défectueuse (entraînant l’application des règles spéciales en matière de garantie). A partir de quand a-t-on affaire à une autre chose plutôt que simplement à une chose défectueuse? Pour un exemple: ATF 121 III 453 = JdT 1997 I 199, spéc. cons. 4). Or, nous semble-t-il, la distinction entre mauvaise exécution et inexécution pure et simple n’est de loin pas toujours facile.

Ainsi, si l’on prend par exemple les obligations de faire dans les contrats de prestations de services (mandat en particulier), la distinction entre l’inexécution ou la mauvaise exécution est malaisée.

Voici quelques exemples: le médecin qui opère un patient à la place d’un autre (ce dernier décédant peu après en raison de l’absence de l’opération salvatrice) a-t-il mal exécuté son contrat ou l’a-t-il purement et simplement inexécuté? Le médecin qui n’informe pas le patient des risques de l’opération a-t-il mal exécuté son devoir de diligence ou bien a-t-il inexécuté purement et simplement son devoir d’information? Le restaurateur qui apporte des pâtes au saumon alors que le client avait commandé des pâtes au thon viole-t-il positivement le contrat ou bien inexécute-t-il une obligation de faire? Et le restaurateur qui apporte bien des pâtes au thon (selon la commande du client), mais des pâtes trop salées qui ne se mangent que difficilement, a-t-il mal exécuté ou a-t-il inexécuté le contrat? Le vendeur qui livre une Jaguar modèle 1963 au lieu du modèle 1964 a-t-il inexécuté ou a-t-il mal exécuté (ATF 94 II 26 = JdT 1969 I 322)? Celui qui livre un chariot élévateur en tout point identique à celui convenu sauf que le chariot livré ne comporte pas de système de commande automatique (alors que la présence d’une telle commande avait été stipulée) a-t-il mal exécuté ou a-t-il inexécuté ses obligations contractuelles (ATF 121 III 453 = JdT 1997 I 199)?

Les auteurs de l’avant-projet considèrent qu’il devrait être possible de trancher la plupart des cas de doutes „en se demandant dans chaque cas d’espèce si l’atteinte en question est concevable de façon similaire ou analogue en dehors d’un rapport contractuel ou non” (Rapport, p. 51, ad n. 1.3.3).