Ausführungsbestimmungen der FINMA zu FIDLEG und FINIG

Anhang 2

Stellungnahmen

EXPERTsuisse empfiehlt, in Rz 95 des Rundschreibens und in dessen Anhängen 2 und 13 für den gleichen Sachverhalt die gleichen Begriffe zu verwenden. Der Begriff „Risikogewichtete Aktiven aus von der FINMA bewilligten internen Modellen“ sei zu eng gefasst, weil er die Modell-Bewilligungsvoraussetzungen nicht umfasse; die Formulierung von Rz 95 sei zielführender.

Um der Vielfalt der Modellbewilligungen Rechnung zu tragen, solle ferner analog zu Rz 95 bzw. 96 des Rundschreibens geregelt werden, dass sich die Norm auf das Einzelinstitut sowie die Gruppenstufe beziehe.

Würdigung

Wie von EXPERTsuisse dargelegt sind für die gleichen Sachverhalte auch gleiche Begriffe zu verwenden. Entsprechend wird die Bezeichnung des neuen Prüfgebiets gemäss Rz 95 übernommen. Beim bisherigen Prüfgebiet zu den Eigenmittelanforderungen wird ferner eine Präzisierung („nicht modellbasiert“) eingefügt, sowohl auf Einzel- als auch auf Gruppenstufe, vgl. die obigen Ausführungen zu Rz 95 des Rundschreibens.

Fazit

Anhang 2 wird wie folgt angepasst:

Unter „Einzelstufe“: Anpassung des Anhörungsvorschlages für das Prüffeld PS.EMS.INM in „Eigenmittelanforderungen aus und Bewilligungsvoraussetzungen für von der FINMA bewilligte interne Modellansätze“ und Umbenennung des bisherigen Prüffeldes PS.EMS.EMA in „Eigenmittel / Solvenz:

Nicht modellbasierte Eigenmittelanforderungen“.

Unter „Konzern“: Einfügen eines neuen Prüffelds PS.KON.QUN.INM „Einhaltung der Eigenmittelanforderungen aus und Bewilligungsvoraussetzungen für von der FINMA bewilligten interne Modellansätze“ und Umbenennung des bisherigen Prüffeldes PS.KON.QUN.EMV in „Einhaltung der nicht modellbasierten Eigenmittelvorschriften“.

Anhang 13

Stellungnahmen

EXPERTsuisse schlägt für Anhang 13 analoge Anpassungen vor wie für Anhang 2 (RA.EMS.INM sowie unter Konsolidierte Aufsicht - Quantitative Elemente: RA.KON.QUN.INM: Risikogewichtete Aktiven aus von der FINMA bewilligten internen Modellen).

Würdigung

Dem Vorschlag wird gefolgt. Die Bezeichnung des neuen Prüfgebiets gem. Rz 95 wird wiederum übernommen und beim bisherigen Prüfgebiet zu den Eigenmittelanforderungen wird wiederum eine Präzisierung („nicht modellbasiert“) eingefügt, sowohl auf Einzel- als auch auf Gruppenstufe, vgl. die obigen Ausführungen.

Fazit

Anhang 13 wird wie folgt angepasst: — Seite 44 —Unter „Einzelstufe“: Anpassung des Anhörungsvorschlages für das Prüffeld RA.EMS.INM in „Eigenmittelanforderungen aus und Bewilligungsvoraussetzungen für von der FINMA bewilligte interne Modellansätze“ und Umbenennung des bisherigen Prüffeldes RA.EMS.EMA in „Eigenmittel / Solvenz:

Nicht modellbasierte Eigenmittelanforderungen“.

Unter „Konzern“: Einfügen eines neuen Prüffelds RA.KON.QUN.INM „Einhaltung der Eigenmittelanforderungen aus und Bewilligungsvoraussetzungen für von der FINMA bewilligten interne Modellansätze“ und Umbenennung des bisherigen Prüffeldes RA.KON.QUN.EMV in „Einhaltung der nicht modellbasierten Eigenmittelvorschriften“.

3.8.3Rechnungsprüfung (Rz 112.16)

Stellungnahmen

EXPERTsuisse regt an, in Rz 122 klarzustellen, dass für Fondsleitungen und Verwalter von Kollektivvermögen gemäss FINIG keine Pflicht für die Prüfgesellschaft zur Einreichung der umfassenden Berichterstattung an die FINMA gemäss Art. 728b des Obligationenrechts bestehe.

Würdigung

Der Hinweis ist sachgerecht, da sowohl Fondsleitungen als auch Verwalter von Kollektivvermögen gemäss Art. 47 bzw. 62 FINIV verpflichtet sind, den umfassenden Bericht direkt der FINMA einzureichen. Der Vorschlag von EX-PERTsuisse wurde dahingehend angepasst, dass diejenigen Institutstypen aufgeführt werden, für welche die jährliche Einreichung des umfassenden Berichts durch die Prüfgesellschaft erforderlich ist.

Fazit

Rz 122 wird dahingehend präzisiert, dass die Prüfgesellschaften nur bei der SICAV und KmGK zur jährlichen Einreichung der umfassenden Berichterstattung an die FINMA verpflichtet sind.

3.8.4 Einreichung von Risikoanalyse und Prüfstrategie bzw. Prüfbe-

richt (Rz 121)

Stellungnahmen

EXPERTsuisse schlägt vor anzupassen, dass der Prüfbericht der Depotbank vier Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres „der Bank“ anstelle von „der Depotbank“ an die FINMA einzureichen ist.

Würdigung

Der Hinweis ist sachgerecht, da für die Depotbanktätigkeit kein separater Abschluss erstellt wird und wird entsprechend berücksichtigt.

Fazit

Rz 121 wird entsprechend angepasst.

3.8.5 Informationen zur Prüfung der Jahresrechnung bei Zweignie-

derlassungen ausländischer Versicherungsunternehmen (An-

hang 19)

Stellungnahmen

EXPERTsuisse schlägt vor, nur die Prüfung der Jahresrechnung bei Zweigniederlassungen ausländischer Versicherungsunternehmen in Anhang 19 von FINMA-RS 13/3 zu erläutern. Die Anforderungen an die Erstellung der Jahresrechnung sollen nicht in diesem Rundschreiben präzisiert werden, weil sich dieses nach Lesart von EXPERTsuisse nur an die Prüfer und nicht an die beaufsichtigten Institute richtet.

Würdigung

Die Notwendigkeit der Präzisierung der Anforderungen an die Erstellung der Jahresrechnung von Zweigniederlassungen ausländischer Versicherungsunternehmen ergibt sich aus der gesetzlichen Anforderung zur Prüfung dieser Jahresrechnung. Adressaten des FINMA Rundschreiben 2013/3 „Prüfwesen“ sind sowohl Prüfer wie auch beaufsichtigte Institute. Die Aufnahme der Präzisierung der Anforderungen an die Erstellung der Jahresrechnung in Anhang 19 des Rundschreibens ist sachgerecht.

Fazit

Die Präzisierungen zur Erstellung der Jahresrechnung für Zweigneiderlassungen ausländischer Versicherungsunternehmen wird unverändert in Anhang 19 des Rundschreibens aufgenommen.

3.9FINMA-RS 18/3 „Outsourcing – Banken und Versicherungen“

3.9.1Allgemein

Stellungnahmen

L&S – sowie im Wesentlichen gleich die SFAMA – machen geltend, bei Fondsleitungen und Verwalter von Kollektivvermögen sei die Unterstellung unter das FINMA-Rundschreiben Outsourcing nicht gerechtfertigt.

Eine Ausweitung des Geltungsbereichs des Rundschreibens auf Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen verstiesse gegen den Willen des Gesetzgebers.

Begrifflich sei die „Delegation“ bzw. die „Übertragung von Aufgaben“ gemäss FINIV grundsätzlich vom Outsourcing zu trennen. Bei einer Delegation/Übertragung von Aufgaben werde im Allgemeinen die Übertragung der Erfüllung einer Aufgabe an einen Dritten gemeint. Im Gegensatz dazu betreffe das „Outsourcing“ die Auslagerung von Produktionsmitteln oder Dienstleistungen (z.B. die IT oder Datenzentren).

Die Anwendung des Rundschreibens auf Fondsleitungen und Verwalter von Kollektivvermögen verbiete sich aber auch aus praktischen Erwägungen. So müsste z.B. eine Fondsleitung, mit über 50 delegierten Vermögensverwaltungsverträgen, für jeden dieser Verträge jährlich eine Prüfung durch die Prüfstelle durchführen lassen, was sich nicht rechtfertige.

Mit der Ausdehnung des Anwendungsbereiches des Rundschreibens „Outsourcing“ auf Fondsleitungen und Verwalter von Kollektivvermögen werde auch eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Vermögensverwaltern und Trustees eingeführt. Damit werde das Gebot des Level Playing Field unter Vermögensverwaltern durchbrochen.

Zusammenfassend halten sie fest, dass die vorgeschlagene Erweiterung des Anwendungsbereiches des FINMA-Rundschreibens Outsourcing auf Fondsleitungen und Verwalter von Kollektivvermögen weder vom Gesetzgeber gewollt noch verhältnismässig bzw. adäquat sei.

Der Verband Schweizerischer Vermögensverwalter (VSV) begrüsst, dass der Geltungsbereich des genannten FINMA-Rundschreibens nicht auf Vermögensverwalter und Trustees nach dem FINIG ausgedehnt werde.

Würdigung

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Anwendung des FINMA-Rundschreibens „Outsourcing“ auf Fondsleitungen, Verwalter von Kollektivvermögen — Seite 47 —und SICAV dem FINIG bzw. der FINIV oder dem KAG widerspreche. Die Rundschreiben der FINMA haben keinen rechtsetzenden Charakter, sondern sie kodifizieren die Aufsichtspraxis der FINMA. Die im Rundschreiben kodifizierte Aufsichtspraxis der FINMA muss sich innerhalb der gesetzlichen Schranken bewegen. Das Rundschreiben „Outsourcing“ definiert in Rz 3 den Tatbestand des „Outsourcings“ im Wesentlichen identischen wie Art. 15 Abs. 1 FINIV die „Übertragung von Aufgaben“. Das FINMA-Rundschreiben „Outsourcing“ orientiert sich entsprechend an FINIG und FINIV und erweitert die gesetzlich vorgegebenen Anforderungen nicht.

Der Einwand, dass Fondsleitungen, welche die Verwaltung ihrer Fonds an Dritte Übertragen, zu hohen Aufwand durch die Prüfung der Vermögensverwaltungsverträge haben, vermag nicht zu überzeugen. Die Prüfung der Verträge erfolgt risikobasiert gemäss dem Standardprüfzyklus, d.h. beispielsweise bei Risiko „mittel“ alle vier Jahre. Zudem werden in der Regel bloss Stichproben vorgenommen.

Die vorgesehene stufengerechte Differenzierung (auch innerhalb des Rundschreibens) orientiert sich am Verhältnismässigkeitsprinzip und ist angemessen.

Fazit

Es wird an der Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Rundschreibens auf Fondsleitungen, Verwalter von Kollektivvermögen sowie selbstverwaltete SICAV festgehalten.

3.9.2Geltungsbereich (Rz 5 und 6.2)

Stellungnahmen

EXPERTsuisse und B&K schlagen vor, in Rz 5 „Effektenhändler“ durch „Wertpapierhäuser“ zu ersetzen. Zudem sei gemäss EXPERTsuisse klarzustellen, ob das RS für alle Wertpapierhäuser anwendbar ist, oder nur für kontoführende Wertpapierhäuser.

Weiter sei die Einhaltung der Bestimmungen für die nicht unter FINIG geregelten fremdverwalteten SICAV schwierig und stelle in der Praxis sehr grosse Herausforderungen. EXPERTsuisse schlägt daher vor, in Rz 6 die Anforderung auf selbstverwaltete SICAV’s zu beschränken.

Würdigung

Der formelle Hinweis betreffend Effektenhändler wird übernommen.

Die von EXPERTsuisse angeregte Klarstellung betr. kontoführenden Wertpapierhäuser ist hingegen unnötig. Wenn nur von Effektenhändlern bzw.

Wertpapierhäusern die Rede ist, sind damit ohne weiteres sämtliche Institute gemeint.

Was die Eingabe der EXPERTsuisse betr. die fremdverwaltete SICAV betrifft, so ist diese nachvollziehbar. Die Klarstellung, dass das Rundschreiben nur auf selbstverwaltete SICAV anwendbar ist, ist zu übernehmen.

Fazit

Der Begriff Effektenhändler wird in Rz 5 durch den Begriff „Wertpapierhäuser“ ersetzt.

In Rz 6.2 wird SICAV durch „selbstverwaltete SICAV“ ersetzt.

3.9.3Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen und SICAV (Rz 13.2 und 13.3)

Stellungnahmen

B&K sind der Ansicht, dass es für Verwalter von Kollektivvermögen weiterhin möglich sein sollte, das Portfolio- und/oder Risikomanagement gesamthaft oder teilweise auszulagern. Sie beantragen daher, die Rz 13.2 zu streichen.

Gemäss EXPERTsuisse widerspricht die Regelung in Rz 13.2 geltendem europäischem Recht und der geltenden FINMA-Praxis. Sie schlagen daher die Streichung von Rz 13.2 oder, alternativ, eine „oder“ Formulierung aufzunehmen (Portfolio- oder Risikomanagement). Denselben Vorschlag bringen auch SFAMA und die SBVg vor.

Der VSV lehnt die vollständige Übernahme des FINMA-Rundschreibens „Outsourcing“ für Verwalter von Kollektivvermögen ab, da es sich mehrheitlich um Kleinbetriebe handle. Ausserdem soll es, analog den Ausführungen von SFAMA und SBVg, den Verwaltern von Kollektivvermögen möglich sein, das Risikomanagement für alle verwalteten kollektiven Kapitalanlagen auszulagern. Die Formulierung sei daher auf „Portfoliomanagement mindestens einer kollektiven Kapitalanlage“ zu beschränken.

Weiter war die Aufzählung der nicht auslagerbaren Aufgaben der Fondsleitung in Rz 13.3 Gegenstand von verschiedenen Eingaben. EXPERTsuisse schlägt vor, die Aufzählung ersatzlos zu streichen, da die Frage der auszulagernden Tätigkeiten bereits durch das Gebot der Hauptverwaltung gegeben sei. Gemäss SFAMA solle in Bezug auf diese Ziffer differenziert werden,

dass nur die Validierung der Bewertungen in jedem Fall bei der Fondsleitung verbleiben sollte. Die eigentliche, technische Bewertung der Anlagen werde in aller Regel jedoch durch Beauftragte, z. B. die Depotbank, durchgeführt. Die SFAMA schlägt vor, die neue Rz 13.3 mit „die Validierung der Bewertung der Anlagen“ zu ergänzen.

Würdigung

Damit ein Verwalter von Kollektivvermögen die Anforderungen von Art. 24 Abs. 1 FINIG erfüllt, muss er gewerbsmässig Vermögenswerte von kollektiven Kapitalanlagen oder Vorsorgeeinrichtungen verwalten. Dabei muss er gemäss Art. 26 Abs. 1 FINIG für die ihm anvertrauten Vermögenswerte die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement sicherstellen. Dabei ist zwischen dem operativen Risikomanagement und der Risikokontrolle zu unterscheiden. Während der Verwalter von Kollektivvermögen das operative Risikomanagement gemäss Art. 26 Abs. 1 FINIG als First Line of Defense selbst wahrzunehmen hat, darf er die unabhängige Risikokontrolle an Dritte delegieren. Eine Anpassung ist daher nicht notwendig, um den Anliegen von EXPERTsuisse, SFAMA, SBVg und VSV nachzukommen.

Der Antrag von B&K und EXPERTsuisse, die Anforderungen in Rz 13.2 gänzlich zu streichen, geht zu weit und würde die Errichtung von Briefkastenfirmen (bzw. blossen „Hüllen“) begünstigen. Der Antrag ist daher abzulehnen.

Betreffend Rz 13.3 besteht kein Anpassungsbedarf. Der Antrag der SFAMA, die Bewertungsaufgaben der Fondsleitung auf die Validierung zu beschränken, ist zu eng und widerspricht der Praxis der FINMA. Der Antrag ist daher abzulehnen.

Fazit

Rz 13.2 und 13.3 werden nicht angepasst.

3.9.4Form des Outsourcingvertrags (Rz 32)

Stellungnahmen

EXPERTsuisse fragt, was unter einem „Vertrag in anderer Form, die den Nachweis durch den Text ermöglicht“ zu verstehen sei und ob es dazu eine Definition gäbe.

Würdigung

Die fragliche Formulierung findet sich insbesondere auch im FIDLEG und FINIG. Im Sinn der Technologieneutralität wird damit klargestellt, dass nicht die qualifizierte Schriftform nach Art. 13 ff. OR erforderlich ist, sondern dass insbesondere auch eine digitale Form der Dokumentation ausreicht, solange diese durch Text nachweisbar ist (d.h. nicht bloss mündlich oder konkludent).

Fazit

Rz 32 wird nicht angepasst.

3.9.5Übergangsbestimmungen (Rz 39)

Stellungnahmen

EXPERTsuisse schlägt vor, in den Übergangsbestimmungen zu ergänzen, dass des Weiteren die Vorschriften gemäss Art. 16 und 17 FINIV einzuhalten sind.

Würdigung

Der Vorschlag wird nicht übernommen. Die Vorschriften der Verordnung sind in jedem Fall einzuhalten, da ein Rundschreiben nur die Praxis der FINMA kodifiziert, jedoch nicht übergeordnetes Recht derogieren kann.

Fazit

Rz 39 wird nicht angepasst.

3.10Aufhebung bestehender Rundschreiben

3.10.1FINMA-RS 08/5 „Effektenhändler“

Stellungnahmen

B&K bringt vor, dass die Aufhebung des Rundschreibens „Effektenhändler“ nicht sachgerecht sei. Insbesondere im Bereich der einführenden Broker (Introducing Broker) sei das Rundschreiben für die Auslegung des Anwendungsbereiches der Bewilligungspflicht von Vertretungen ausländischer Wertpapierhäuser, und neu auch für andere Finanzinstitute, von grosser Bedeutung. Das Rundschreiben soll daher im Grundsatz beibehalten werden. Sollte es dennoch aufgehoben werden, sei die künftige Handhabung der einführenden Broker an einem anderen Ort festzuhalten. Auch stelle sich die Frage, wie mit den neu betroffenen Finanzinstituten wie Vermögensverwalter und Trustees umzugehen sei.

Würdigung

Der Inhalt des Rundschreibens Effektenhändler wurde grösstenteils in FINIG und FINIV übernommen, womit sich eine weitergehende Präzisierung auf Stufe FINMA-Rundschreiben erübrigt.

Was die Frage nach den einführenden Brokern angeht, ist mit der Aufhebung des Rundschreibens keine Praxisänderung vorgesehen. Konkret bedeutet dies, dass die bisherige Praxis zur Beurteilung der Bewilligungspflicht als Vertretung eines ausländischen Effektenhändlers weiterhin gilt und neu grundsätzlich auf alle Vertretungen von ausländischen Finanzinstituten nach Art. 58 FINIG Anwendung findet.

Die Errichtung einer Vertretung durch ein ausländisches Finanzinstitut nach FINIG ist demnach bewilligungspflichtig, wenn eine gemäss der bisherigen Praxis des (aufzuhebenden) Rundschreiben „Effektenhändler“, Rz 56 ff.,

ausreichend starke Anbindung zwischen dem ausländischen Finanzinstitut und der für dieses in der Schweiz tätigen natürlichen oder juristischen Person besteht. Für die Bewilligungspflicht wird zudem an den gemäss FINIG regulierten Tätigkeiten angeknüpft. Personen, die für ausländische Finanzinstitute ausschliesslich FIDLEG-Tätigkeiten oder diesbezügliche Hilfstätigkeiten erbringen (wie bspw. Fondsvertrieb), qualifizieren nicht als Vertretung ausländischer Finanzinstitute gemäss Art. 58 FINIG.

Für Fondsleitungen besteht bereits auf Gesetzesstufe eine abschliessende Regelung, wonach ausländische Fondsleitungen keine Vertretungen in der Schweiz errichten dürfen (Art. 58 Abs. 2 FINIG).

Fazit

Das Rundschreiben Effektenhändler wird aufgehoben.

Die Praxis zur Bewilligungspflicht von Vertretungen ausländischer Effektenhändler (neu Wertpapierhäuser) in Rz 56 ff. des Rundschreibens „Effektenhändler“ gilt aber weiter und findet grundsätzlich analog auf alle Vertretungen ausländischer Finanzinstitute nach Art. 58 FINIG Anwendung.

3.10.2FINMA-RS 13/9 „Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen“

Stellungnahmen

B&K beurteilt die ersatzlose Aufhebung des FINMA-Rundschreibens 13/9 „Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen“ als problematisch. Insbesondere sei durch den neuen Art. 3 Abs. 2 FIDLEV Rechtsunsicherheit geschaffen worden, da nicht mehr klar sei, ab wann Marketing-Tätigkeiten genügend spezifisch seien, damit sie als „direkt an bestimmte Kundinnen und Kunden gerichtete Tätigkeit, die spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstruments abzielt“ qualifizieren und nicht nur blosse Werbung darstellten. Es sei daher wünschenswert, die Auslegung dieser Bestimmung in einem Rundschreiben vorzunehmen.

Würdigung

Der Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen wurde mit Inkraftsetzung von

FIDLEG/FINIG aus dem KAG gestrichen und ist entsprechend keine bewilligungspflichtige Tätigkeit mehr. Der Gesetzgeber hat mit FIDLEG das Erbringen von Finanzdienstleistungen branchenübergreifend neu geregelt und ein Level Playing Field geschaffen. Dass sich aktuell noch vereinzelte Umsetzungsfragen ergeben, ist bei einer neuen Gesetzgebung unvermeidbar.

Diese Fragen werden sich in der Praxis klären müssen.

Fazit

Es wird darauf verzichtet, die Auslegung von Art. 3 Abs. 2 FIDLEV in einem Rundschreiben aufzunehmen.