Art. 3 GwG

VII.SANKTIONIERUNG VON VERLETZUNGEN DER IDENTIFIZIERUNGSPFLICHT

A.FINMAG, GwG, GwV-FINMA

14Die spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden erfüllen mit der Sanktionierung ihre Aufgaben und

1verfolgen zudem sowohl ihre Aufsichtsziele wie auch ihre strategischen Ziele.²⁵⁸ Die Bekämpfung der Geldwäscherei ist ein Teil der strategischen Ziele der FINMA.²⁵⁹

14Bei Hinweisen auf aufsichtsrechtliche Missstände oder Gesetzesverstösse trifft die FINMA zunächst

2informelle Vorabklärungen. Entsprechende Hinweise können sich aus der Überwachungstätigkeit der FINMA (bspw. eigene Vor-Ort-Kontrollen oder Prüfberichte der Prüfgesellschaften) ergeben. Anzeigen von Drittbehörden, Beschwerden von Kunden oder Medienberichte können ebenfalls — Seite 40 —Vorabklärungen auslösen.²⁶⁰ Zudem haben Beaufsichtigte und Prüfgesellschaften der FINMA unverzüglich Vorkommnisse zu melden, die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind.²⁶¹ Im Zusammenhang mit der Identifizierungspflicht gemäss Art. 3 GwG ist auch auf die Meldung von Verstössen bzw. Entscheiden durch die Aufsichtskommission VSB sowie die jeweiligen AO und SRO an die FINMA hinzuweisen.²⁶²

14Ergeben sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen,²⁶³ so eröffnet die

3FINMA ein Enforcementverfahren.²⁶⁴ Dieses richtet sich nach dem VwVG, welches sowohl das erstinstanzliche Verfahren vor der FINMA als auch die Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht regelt.²⁶⁵ Das Enforcement trägt zur Erreichung der Aufsichtsziele und der strategischen Ziele bei und hat die Beseitigung von Missständen, die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands sowie die präventiv wirkende Sanktionierung von Gesetzesverstössen zum Ziel. Es wird gezielt bei schweren Aufsichtsrechtverletzungen eingesetzt.²⁶⁶

14Eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen mit Blick auf Art. 3 GwG bestimmt

4sich nach den Kriterien für die Eröffnung eines Enforcementverfahrens²⁶⁷ und dem FINMA-Rundschreiben 2013/3.²⁶⁸ Die Beurteilung der Schwere der Verletzung von Art. 3 GwG lässt sich in die Fallgruppen «systematische Fehler» und «Einzelfall» aufteilen. Eine systematische Verletzung von Art. 3 GwG stellt eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Bestimmung dar. In Frage kommt hier bspw. der Umstand, dass über Monate durchgeführte Video-Identifizierungen infolge schlechter Datenqualität oder anderweitiger IT-Probleme nicht mehr nachvollziehbar oder gar nicht mehr vorhanden sind. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten reicht dagegen grundsätzlich noch nicht aus für die Eröffnung eines Enforcementverfahrens.²⁶⁹ Eine einmalige Verletzung einer zentralen Pflicht, wie bspw. der Auskunftspflicht gemäss Art. 29 FINMAG, kann jedoch ein Enforcementverfahren nach sich ziehen.²⁷⁰ Die Identifizierungspflicht gemäss Art. 3 GwG stellt ebenfalls eine solche zentrale Sorgfaltspflicht dar. Zu denken ist hierbei bspw. daran, dass die Identifizierung trotz offensichtlicher Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung bei einem Kassageschäft nicht vorgenommen wird. Oder es werden Zweifel an der Identität der Vertragspartei bewusst ignoriert und nicht weiter abgeklärt. Im Einzelfall kommt es auf die Intensität der Pflichtwidrigkeit sowie die Bedeutung der missachteten Pflichten an.²⁷¹ Schliesslich beurteilt die FINMA im Rahmen ihres Ermessens,²⁷² ob eine schwere Verletzung vorliegt. Damit konkretisiert sie diesen unbestimmten Rechtsbegriff.²⁷³

14Art. 30 ff. FINMAG führt die folgenden Aufsichtsinstrumente auf, welche der FINMA bei

5Verstössen gegen die Pflichten des GwG zur Verfügung stehen:²⁷⁴ Wiederherstellung des — Seite 41 —ordnungsgemässen Zustandes gemäss Art. 31 FINMAG; Feststellung der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht mittels Verfügung und Ersatzvornahme gemäss Art. 32 FINMAG; Berufsverbot von bis zu fünf Jahren gemäss Art. 33 FINMAG; befristetes oder dauerndes Tätigkeitsverbot gemäss Art. 33a FINMAG; Veröffentlichung der rechtskräftigen Endverfügung unter Angabe von Personendaten gemäss Art. 34 FINMAG; Einziehung des unrechtmässig erzielten Gewinns oder vermiedener Verluste nach Art. 35 FINMAG; Einsetzung eines unabhängigen und fachkundigen Untersuchungsbeauftragten gemäss Art. 36 FINMAG; Entzug der Bewilligung, der Anerkennung, der Zulassung oder der Registrierung gemäss Art. 37 FINMAG. Lediglich für die «Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes» genügt eine beliebige Gesetzesverletzung, ansonsten setzen alle obgenannten Aufsichtsinstrumente eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus.²⁷⁵

14Unter den Strafbestimmungen führt das GwG lediglich die Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 9

6i.V.m. Art. 37 GwG sowie die Verletzung der Prüfpflicht durch Händlerinnen und Händler gemäss Art. 15 i.V.m. Art. 38 GwG. Verstösse gegen die übrigen Sorgfalts- und Verhaltenspflichten gemäss Art. 3 ff. GwG werden nicht geahndet.²⁷⁶

14Bei Verletzung der Bestimmungen der GwV-FINMA kann gemäss Art. 9 Abs. 1 GwV-FINMA die vom

7Finanzintermediär geforderte Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in Frage gestellt werden. Bei von der FINMA prudenziell beaufsichtigten Finanzintermediären ergibt sich diese Sanktionsmöglichkeit bereits aus den allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen, siehe für Banken Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG und für Versicherungsunternehmen Art. 14 Abs. 1 VAG.²⁷⁷ Schwere Verletzungen können gemäss Art. 9 Abs. 2 GwV-FINMA ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG und die Einziehung des durch diese Verletzungen erzielten Gewinns nach Art. 35 FINMAG zur Folge haben. Betreffend das Berufsverbot ist festzuhalten, dass der für die Verletzung «verantwortlichen Person» eine «Tätigkeit in leitender Stellung» untersagt werden kann. Die betroffene Person muss somit nicht bereits im Zeitpunkt ihrer Verfehlung eine leitende Stellung bekleidet haben.²⁷⁸

B.VSB

14Unterzeichnen die in der Schweiz domizilierten Banken die VSB, so unterstehen sie zusätzlich zum

8aufsichtsrechtlichen Sanktionssystem gemäss Art. 30 ff. FINMAG auch dem in der VSB geregelten monetären Sanktionssystem gemäss Art. 58 ff. VSB 20.²⁷⁹ Dieses hat einen privatrechtlichen Charakter.²⁸⁰

14Bei Verdacht auf Vertragsverletzungen führt der Untersuchungsbeauftragte VSB die nötigen

9Ermittlungen durch und stellt der Aufsichtskommission VSB Antrag auf Durchführung eines Sanktionsverfahrens oder die ganze oder teilweise Einstellung des Verfahrens.²⁸¹ Mittels Selbstanzeige kann die Bank in einfach gelagerten Fällen ein abgekürztes Verfahren beantragen. Hierfür hat sie die vollständigen Akten sowie einen Bericht der Prüfgesellschaft einzureichen, womit das Ermittlungsverfahren wegfällt und nur das Sanktionsverfahren durchgeführt wird.²⁸²

15 Für die Abklärung und Ahndung von Verletzungen der Standesregeln ist die Aufsichtskommission 0 VSB zuständig. Sie bestimmt im Sanktionsverfahren die angemessene Konventionalstrafe oder stellt das Verfahren ganz oder teilweise ein.²⁸³

15 Die Sanktionsbestimmungen der VSB unterscheiden zwischen Bagatellfällen und nicht als 1 Bagatellfälle zu qualifizierenden Verstössen gegen die Vorschriften der Standesregeln. Ein Bagatellfall liegt generell vor, wenn der geldwäschereispezifische Zweck der VSB trotz formeller Mängel erreicht worden ist. Art. 63 VSB 20 zählt einige, nicht abschliessende, Beispiele auf.²⁸⁴ Gegen die fehlbare Bank ist das Verfahren ohne Sanktion einzustellen, sofern es sich um einen Bagatellfall handelt.²⁸⁵

15 Ein systemisches Versagen der Bank stellt keinen Bagatellfall dar.²⁸⁶ Bei der Verletzung der 2 Standesregeln kann es sich auch um eine lediglich unterschiedliche Interpretation der jeweiligen VSB-Bestimmung(en) handeln. Der fehlbaren Bank kann im Falle einer Verletzung der Standesregeln eine Konventionalstrafe von bis zu zehn Millionen Franken auferlegt werden. Für deren Berechnung sind entsprechend zu berücksichtigen: die Schwere der Verletzung der VSB-Bestimmung(en), der Grad des Verschuldens, die Vermögenslage der Bank sowie die von anderen Instanzen in der gleichen Sache verhängten Massnahmen.²⁸⁷ Bei Nichtleistung der verhängten Konventionalstrafe sieht Art. 68 VSB 20 das Schiedsverfahren vor. Gegen Entscheide des Schiedsgerichts stehen die Rechtsmittel gemäss Art. 389 ff. ZPO offen.²⁸⁸

15 Die Aufsichtskommission VSB setzt die FINMA über ihre Entscheide in Kenntnis.²⁸⁹ Auch die 3 Prüfgesellschaft hat nicht als Bagatellfälle zu qualifizierende Verstösse gegen die Standesregeln der FINMA (sowie der Aufsichtskommission VSB) zu melden.²⁹⁰ Der an die FINMA gemeldete Sachverhalt kann nicht nur Verstösse gegen die Vorgaben der VSB,²⁹¹ sondern auch Verletzungen weiterer aufsichtsrechtlicher sowie strafrechtlicher Bestimmungen enthalten.

C.SRO – Beispiel SRO-SVV292

15Der SRO-SVV kommt die Aufgabe zu, die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen

4Sorgfaltspflichten durch die ihr angeschlossenen Versicherungsunternehmen sicherzustellen.²⁹³ Zu diesem Zweck erlässt sie gestützt auf Art. 10 der eigenen Statuten und in Absprache mit der FINMA ein spezielles KPS SRO-SVV und legt darin die erforderlichen internen und externen Kontrollvorgänge, das Sanktionswesen sowie die Rechtsmittel fest.²⁹⁴ Die Pflicht, ein entsprechendes Reglement zu erlassen, ergibt sich aus Art. 25 GwG.

15Bei Verletzung der Pflichten aus GwG und/oder Reglementen der SRO-SVV obliegt es dem Vorstand

5SRO-SVV, die notwendigen Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes zu ergreifen. Das fehlbare Versicherungsunternehmen erhält das rechtliche Gehör, bevor ein solcher Entscheid ergeht.²⁹⁵

15Darüber hinaus darf der Vorstand SRO-SVV Sanktionen beschliessen. Er kann eine Verwarnung

6aussprechen oder eine Busse von bis zu einer Million Franken verhängen. Solche Bussen werden vereinnahmt und können ganz oder teilweise gemeinnützigen Organisationen zukommen.²⁹⁶ Sanktionen der SRO-SVV sind privatrechtlicher Natur und können bei einem Schiedsgericht angefochten werden.²⁹⁷ Gegen Entscheide des Schiedsgerichts stehen die Rechtsmittel gemäss Art. 389 ff. ZPO offen.²⁹⁸

D.Externe Vermögensverwalter und Trustees

15Mit dem am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen FINIG müssen externe Vermögensverwalter und

8Trustees über eine Bewilligung der FINMA verfügen und sich einer von der FINMA bewilligen Aufsichtsorganisation (AO) anschliessen.²⁹⁹ Sie gelten als prudenziell beaufsichtigte Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a^bis GwG. Die AO übernimmt mit der prudenziellen Aufsicht³⁰⁰ auch die Überwachungsaufgaben gemäss GwG.³⁰¹

15Verletzungen von Gesetzen, Verordnungen und Reglementen durch die Angeschlossenen werden in

9erster Linie von der AO abgeklärt und untersucht. Die AO kann geeignete Massnahmen anordnen, wie bspw.: Fristen zur Wiederherstellung des gesetzes- und reglementskonformen Zustandes ansetzen, eine Aufforderung zu einem Aufsichtsgespräch zukommen lassen, Auflagen personeller oder organisatorischer Natur erteilen, Fristen zur regelmässigen Berichterstattung über bestimmte Ereignisse oder Tatsachen ansetzen. Eine Meldung an die FINMA erfolgt, wenn die von der AO angeordneten Massnahmen von den Angeschlossenen missachtet werden (Fristen verstreichen ungenützt, das Aufsichtsgespräch wird verweigert, etc.). Schwere Verstösse werden unmittelbar an die FINMA gemeldet.³⁰²

16Die Sanktionskompetenz bleibt jedoch bei der FINMA.³⁰³ Stellt die AO im Rahmen ihrer laufenden

0Aufsicht Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen fest, so erlässt die FINMA Sanktionen entsprechend der ihr zur Verfügung stehenden Aufsichtsinstrumente gemäss Art. 30 ff. FINMAG.³⁰⁴ Gegen eine Verfügung der FINMA kann die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss VwVG erhoben werden.³⁰⁵

Die vorliegende Kommentierung gibt lediglich die Interpretationen und Ansichten der Autoren wieder. Es können keine Rückschlüsse auf die Praxis der Arbeitgeberinnen der Autoren gezogen werden.