Art. 808c OR

V.ABGRENZUNG UND VERHÄLTNIS ZU ANDEREN GESELLSCHAFTSRECHTLICHEN KLAGEN

A.Verantwortlichkeitsklage (Art. 827 i.V.m. Art. 753 bis Art. 760 OR)

13Das Bundesgericht beschäftigte sich bereits mehrmals mit dem Verhältnis der Anfechtungs- zur

6Verantwortlichkeitsklage. In älteren Entscheiden erwog das Bundesgericht, dass die Anfechtungsklage unzulässig ist, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann.³⁵⁶ Neuere Entscheide lassen die Weiterführung dieser Rechtsprechung offen.³⁵⁷ Die vom Bundesgericht (zumindest in der älteren Rechtsprechung) vertretene Subsidiaritätstheorie sollte nicht weiter aufrechterhalten werden.³⁵⁸ Die Verantwortlichkeitsklage unterscheidet sich grundlegend von der Anfechtungsklage. Die Verantwortlichkeitsklage richtet sich gegen ein fehlbares Organmitglied und verlangt Schadenersatz. Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Gesellschaft und begehrt die — Seite 35 —rückwirkende Aufhebung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung (vgl. oben N. 35 und N. 10 sowie N. 96).³⁵⁹ Die Anfechtungs- und die Verantwortlichkeitsklage sollte, falls die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, gleichzeitig möglich sein.³⁶⁰

13Die Feststellungsklage eines Gläubigers bzw. einer Gläubigerin auf Nichtigkeit eines Beschlusses der

7Gesellschafterversammlung steht neben der Verantwortlichkeitsklage zur Verfügung und kann parallel zu dieser geltend gemacht werden.³⁶¹ Falls die Nichtigkeitsklage lediglich eine spätere Verantwortlichkeitsklage vereinfachen soll, ist darauf mangels Feststellungsinteresse nicht einzutreten (vgl. oben N. 101 f.).³⁶²

B.Rückerstattungsklage (Art. 800 i.V.m. Art. 678 OR)

13

Falls eine ungerechtfertigte Leistung auf einem anfechtbaren Beschluss der

8Gesellschafterversammlung beruht, muss dieser zuerst innert zwei Monaten angefochten werden (vgl. Art. 706a Abs. 1 OR; oben N. 85 ff.). Erst nach erfolgreicher Anfechtung kann die Rückerstattung verlangt werden.³⁶³ Da die Rückerstattungsklage gegebenenfalls bereits drei Jahre nach Kenntnis des Aktionärs bzw. der Aktionärin oder der Gesellschaft verjährt (vgl. Art. 678a Abs. 1 OR),³⁶⁴ muss diese bereits eingeleitet werden, falls sich der Anfechtungsprozess in die Länge zieht. Allenfalls kann dieses Verfahren sistiert werden (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO).

13Falls der entsprechende Beschluss der Gesellschafterversammlung jedoch nichtig ist, kann die

9Rückerstattungsklage direkt eingeleitet werden.³⁶⁵ Ein nichtiger Beschluss liegt u.a. vor, falls zwingende Ausschüttungssperren nicht beachtet wurden (vgl. oben N. 128).³⁶⁶ In solchen Fällen dürfte oftmals das Feststellungsinteresse fehlen, weil die Rückerstattungsklage als Leistungsklage erhoben werden kann (vgl. oben N. 101 f.).³⁶⁷

C.Auflösungsklage

14Gemäss Art. 821 Abs. 3 OR kann jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin beim Gericht die

0Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund verlangen. Da die Auflösungsklage subsidiär zu anderen weniger einschneidenden Rechtsbehelfen ist, gehen die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage grundsätzlich vor.³⁶⁸ Dafür muss die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage den Missstand jedoch nachhaltig beheben können.³⁶⁹

D.Anfechtung nach Art. 106 f. FusG

14Das Umstrukturierungsrecht ermöglicht der GmbH an Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und

1Vermögensübertragungen teilzunehmen (vgl. Art. 2 lit. c, Art. 4 Abs. 1, Art. 30, Art. 54 Abs. 1 und Art. 69 — Seite 36 —Abs. 1 FusG). Falls Vorschriften des FusG verletzt werden, können GesellschafterInnen (vgl. Art. 2 lit. f FusG) der beteiligten Rechtsträger, die dem Beschluss nicht zugestimmt haben,³⁷⁰ diesen anfechten (Art. 106 Abs. 1 FusG).³⁷¹ Die Geschäftsführung ist zur Anfechtung nach Art. 106 f. FusG nicht aktivlegitimiert (Art. 106 Abs. 1 FusG e contrario).³⁷² Ob eine Anfechtung bei der Vermögensübertragung möglich ist, wird in der Lehre kontrovers diskutiert.³⁷³ Gemäss der herrschenden Lehre geht die Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG der gewöhnlichen Anfechtungsklage als lex specialis vor.³⁷⁴ Was das FusG zulässt, kann kein Anfechtungsgrund gemäss Art. 808c i.V.m. Art. 706 OR darstellen.³⁷⁵

14Zu beachten ist dabei, dass die zweimonatige Frist der gewöhnlichen Anfechtungsklage i.d.R. ab

2Beschlussfassung läuft (Art. 706a Abs. 1 OR; ausführlich oben N. 85 ff.), während die Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG erst zwei Monate nach der Veröffentlichung im SHAB angehoben werden muss (Art. 106 Abs. 1 FusG). Wenn keine Veröffentlichung im SHAB notwendig ist, beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt der Beschlussfassung (Art. 106 Abs. 1 letzter Satz FusG).³⁷⁶

VI.PROZESSUALES

A.Zuständigkeit

1.Örtliche Zuständigkeit

14Sowohl für die Anfechtungs- als auch die Nichtigkeitsklage ist das Gericht am Sitz der GmbH

3zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO).³⁷⁷ Der Sitz der GmbH ergibt sich aus den Statuten und dem Handelsregistereintrag (Art. 776 Ziff. 1 OR und Art. 73 Abs. 1 lit. c HRegV). Da die Eintragung der Sitzverlegung konstitutive Wirkung hat, ist der (im Zeitpunkt der Gesuchs- bzw. Klageinreichung)

im Handelsregister eingetragene Sitz massgebend.378

14Der Sitzgerichtsstand ist nicht zwingend.³⁷⁹ Eine Gerichtsstandsvereinbarung in den Statuten

4bindet vorab die Gründungsmitglieder und die Gesellschaft.³⁸⁰ Neu eintretende GesellschafterInnen werden von der statutarischen Gerichtsstandsvereinbarung durch Unterzeichnung der Statuten oder durch eine Beitrittserklärung unter ausdrücklicher Anerkennung der Statuten gebunden.³⁸¹ Art. 17 Abs.

2 ZPO sieht als Formvorschrift Schriftlichkeit oder eine andere Form, welche den Nachweis

durch Text ermöglicht, vor.382

14Ein Sitzwechsel der Gesellschaft – während der laufenden Anfechtungsfrist – kann

5rechtsmissbräuchlich sein und würde somit bezüglich der Anfechtung keine Wirkung entfalten.³⁸³ Eine Sitzverlegung nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage lässt die örtliche Zuständigkeit unberührt (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO; perpetuatio fori).

2.Sachliche Zuständigkeit

14Nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO können die Kantone das Handelsgericht für Streitigkeiten aus dem

6Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften für zuständig erklären. Sämtliche Handelsgerichtskantone³⁸⁴ haben davon Gebrauch gemacht. Klagen auf Anfechtung und Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung sind in den Kantonen Aargau und St. Gallen unabhängig vom Streitwert beim Handelsgericht einzureichen (§ 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG und Art. 11 Abs. 1 lit. b EG ZPO SG). In den Kantonen Bern und Zürich ist das Handelsgericht zuständig sofern der

massgebende Streitwert CHF 30'000 übersteigt (Art. 7 Abs. 2 EG ZSJ BE und § 44 lit. b GOG ZH; zum Streitwert unten N. 174).

14Gemäss Bundesgericht ist für die Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ein

7Handelsregistereintrag der Parteien nicht von Belang.³⁸⁵ Die nach Art. 6 Abs. 4 ZPO begründete sachliche Zuständigkeit ist zwingend und demzufolge ist eine kantonalrechtliche Beschränkung des Anwendungsbereichs entsprechend Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO nicht zulässig. Somit kommt auch das auf den fehlendenden Handelsregistereintrag des Klägers zugeschnittene Klägerwahlrecht i.S.v. Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht zur Anwendung. Die Zuweisung der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage an das Handelsgericht ist somit – abgesehen von der zulässigen Einführung einer Streitwertgrenze (oben N. 146) – zwingend.³⁸⁶

14Das Handelsgericht ist auch für vorsorgliche Massnahmen vor und nach Eintritt der

8Rechtshängigkeit zuständig (vgl. Art. 6 Abs. 5 ZPO).³⁸⁷ Zu den vorsorglichen Massnahmen unten: N. 179 ff.

14In den anderen Kantonen befassen sich zuerst erstinstanzliche Gerichte mit Anfechtungs- und

9Nichtigkeitsklagen.³⁸⁸ Anschliessend erfolgt gegebenenfalls ein kantonales Rechtsmittelverfahren (vgl. unten N. 178).

B.Schlichtungsverfahren

15Falls das Handelsgericht zuständig ist, entfällt nach Art. 198 lit. f ZPO das Schlichtungsverfahren (vgl.

0oben N. 146 ff.). Weiter ist kein Schlichtungsverfahren erforderlich, falls eine Prosequirungsfrist angesetzt wurde (vgl. unten N. 180). Die Verwirkungsfrist der Anfechtungsklage ist keine solche Frist (vgl. oben N. 85 ff.). In den übrigen Fällen ist grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren erforderlich (vgl.

Art. 197 ZPO). Eine Klageanerkennung und ein Vergleich sind jedoch nur beschränkt zulässig (dazu unten N. 170 ff.). Zulässig ist hingegen die Erledigung des Anfechtungsprozesses durch Klagerückzug. 389

15Nach Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei einem Streitwert von mindestens CHF 100'000

1gemeinsam auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten.390 Falls die Gesellschafterversammlung nicht gewillt ist, eine Klageanerkennung oder ein Vergleich zu genehmigen, sollte – um einen unnötigen Leerlauf zu verhindern und schneller Klarheit über die endgültige Gültigkeit des Beschlusses zu verschaffen – auf das Schlichtungsverfahren verzichtet werden. Zusätzlich sollte auch die Möglichkeit der direkten Klage im Einverständnis mit der beklagten Partei beim oberen Gericht des betreffenden Kantons gemäss Art. 8 ZPO in Betracht gezogen werden. Auch dadurch lässt sich schneller Klarheit über die endgültige Gültigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung herstellen (vgl. oben N. 16).

15Falls es zu keiner Einigung kommt, erteilt die Schlichtungsbehörde dem Anfechtungs- bzw.

2Nichtigkeitskläger die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO). Im Anschluss hat der Kläger bzw. die Klägerin drei Monate Zeit zur Klageeinreichung (Art. 209 Abs. 3 ZPO). Die Frist von zwei Monaten i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR gelangt hierbei nicht zur Anwendung.³⁹¹ Während den Gerichtsferien steht diese Frist still (Art. 145 Abs. 1 ZPO).³⁹²

C.Vertretung der GmbH

1.Geschäftsführung

15Im Falle einer Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklage wird die Gesellschaft als Beklagte durch die

3Geschäftsführung vertreten (vgl. Art. 706a Abs. 2 OR e contrario).³⁹³ Falls nur einzelne Mitglieder der Geschäftsführung als GesellschafterInnen den Beschluss anfechten, wird die Gesellschaft durch den Rest der Geschäftsführung vertreten.³⁹⁴ Die klagenden GesellschafterInnen haben in den Ausstand zu treten.³⁹⁵

15In einigen Fällen tauchte die Frage auf wie vorzugehen ist, wenn Gegenstand des Verfahrens die

4Gültigkeit eines Wahlbeschlusses ist. Der klagende Gesellschafter bzw. die klagende Gesellschafterin bringt vor, dass das Mitglied der Geschäftsführung, welches die Gesellschaft im Zivilverfahren vertritt nicht gültig (wieder-)gewählt wurde. Fraglich ist nun, ob das umstritten gültig (wieder-)gewählte Mitglied der Geschäftsführung der beklagten GmbH, die Gesellschaft gültig vertreten bzw. zur Vertretung einen Anwalt bzw. eine Anwältin gültig bevollmächtigen kann. Der klagende Gesellschafter bzw. die klagende Gesellschafterin könnte in solchen Situation u.a. einwenden, dass auf die Klageantwort und eine allfällige Duplik der Gesellschaft nicht abgestellt werden kann.³⁹⁶

Die Prozessfähigkeit ist das prozessrechtliche Korrelat zur zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Juristische Personen sind handlungs- und damit prozessfähig, sobald die nach Gesetz und Statuten hierfür unentbehrlichen Organe bestellt sind (Art. 54 ZGB).³⁹⁷ Bei einer Anfechtungs- und/ — Seite 39 —oder Nichtigkeitsklage betreffend die Gültigkeit eines Wahlbeschlusses bzw. mehrerer Wahlbeschlüsse kann somit die Frage der Prozessfähigkeit nicht ohne die materiellrechtliche Beurteilung beantwortet werden.³⁹⁸

Eine solche Situation löste das Handelsgericht des Kantons Bern durch Herbeiziehung des Konzepts der doppelrelevanten Tatsachen.³⁹⁹ Doppelrelevante Tatsachen sind solche, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für die materielle Begründetheit einer Klage relevant sind. Werden solche Tatsachen bestritten, sind sie für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage als wahr zu unterstellen. Sie werden erst im Moment der materiellen Prüfung der Klage untersucht und diesbezügliche Einwände der Gegenseite sind im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung unbeachtlich.⁴⁰⁰ Falls doppelrelevante Tatsachen im Zusammenhang mit der Prozessfähigkeit vorliegen, ist im Verfahren von der Prozessfähigkeit auszugehen.⁴⁰¹ Aus diesem Grund kann das Gericht bei der Zulässigkeitsprüfung darauf verzichten bereits die Gültigkeit des Wahlbeschlusses der beklagten Gesellschaft zu prüfen.⁴⁰² Damit erübrigt sich auch die Bestellung einer Vertretung für die Gesellschaft in analoger Anwendung von Art. 706a Abs. 2 OR.⁴⁰³ In einem Organisationsmängelverfahren schützte das Obergericht des Kantons Zug die Begründung der Vorinstanz, wonach bis zur materiellen Prüfung des Organisationsmangels des Fehlens eines vorgeschriebenen Organs (Verwaltungsrat) i.S.v. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR von der Prozessfähigkeit der beklagten juristischen Person i.S. einer doppelrelevanten Tatsache auszugehen sei.⁴⁰⁴

2.Vertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR

15Falls die Geschäftsführung als Exekutivorgan Klage erhebt (oben N. 28 ff. und N. 101), hat das Gericht

5gemäss Art. 706a Abs. 2 OR der beklagten Gesellschaft eine Vertretung zu bestellen. Wenn alle Mitglieder der Geschäftsführung in ihrer Eigenschaft als GesellschafterInnen klagen, ist ebenfalls eine Vertretung zu bestellen (zum Ausstand der klagenden GesellschafterInnen oben N. 153).⁴⁰⁵

15Gemäss Art. 250 lit. c Ziff. 10 ZPO wird die Vertretung im summarischen Verfahren bestellt. Es

6handelt sich m.E. um einen Zwischenentscheid, welcher einen Einfluss auf das Verfahren hat.⁴⁰⁶ Nach einer anderen Ansicht liegt eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor. Demnach ist gemäss Art. 19 ZPO zwingend das Gericht am Sitz der Gesellschaft zuständig.⁴⁰⁷ Da der Gerichtsstand der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nicht zwingend ist (oben N. 144) und die Zuständigkeit für die Bestellung der Vertretung am Ort der Hauptsache liegen soll, ist eine Qualifikation als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit unpraktikabel.

15Gemäss Schenker wird die Vertretung nach Eingang der Klage durch das erstinstanzliche Gericht

7bestimmt.⁴⁰⁸ Nach Hüsser hat die Geschäftsführung der betreffenden Gesellschaft ein Gesuch zu stellen.⁴⁰⁹ Falls ein Handelsgericht zuständig ist, fällt dieser Entscheid in dessen Zuständigkeit.

Da eine Vertretung u.U. aufzeigen kann, dass die Klage aussichtslos wäre, ist es wünschenswert, wenn die Gesellschaft bereits im Schlichtungsverfahren eine Vertretung i.S.v. Art. 706a Abs. 2 OR erhält.⁴¹⁰ Die Geschäftsführung hat sich in diesen Fällen an das Gericht zu wenden, weil das Schlichtungsverfahren im summarischen Verfahren entfällt (vgl. Art. 198 lit. a ZPO). Die Schlichtungsbehörde ist zur Bestellung einer Vertretung nach Art. 706a Abs. 2 OR m.E. nicht legitimiert. Die Gerichtspraxis hat Schlichtungsgesuche des Exekutivorgans betreffend Anfechtungsklagen zuständigkeitshalber an das erstinstanzliche Gericht weitergeleitet.⁴¹¹

15Die Aufgabe der Vertretung ist es die Interessen der Gesellschaft zu verteidigen.⁴¹² Die Vertretung

8muss von den Organen der Gesellschaft unabhängig sein.⁴¹³ Die Geschäftsführung ist gegenüber der Vertretung nicht weisungsbefugt.⁴¹⁴ Die Vertretung steht m.E. in einem organschaftlichen Verhältnis sui generis zur Gesellschaft und haftet demzufolge u.U. der Gesellschaft für allfälligen zugefügten Schaden.

15Gemäss der Lehre hat die Geschäftsführung der Gesellschaft der Vertretung die gewünschten

9Unterlagen und Informationen zu geben.⁴¹⁵ Diese Herausgabepflicht hat ihre Wurzeln im materiellen Recht. Aus diesem Grund genügt es, wenn die Vertretung glaubhaft darlegt, dass sie die Informationen und Dokumente für die sachgerechte Verteidigung der Gesellschaft als Beklagte benötigt.⁴¹⁶ Die Herausgabepflicht kann gerichtlich durchgesetzt werden.⁴¹⁷ Das Gericht kann die Gesellschaft auch verpflichten der Vertretung einen angemessen Vorschuss zu entrichten.⁴¹⁸ Beide Male sollte m.E. das summarische Verfahren zur Anwendung gelangen (Art. 250 lit. c Ziff. 10 ZPO analog).⁴¹⁹

D.Prozessmaximen

1.Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime?

16Das Bundesgericht befasste sich in einem älteren Entscheid mit der Frage, ob im

0Anfechtungsverfahren der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt werden müsse. Das Bundesgericht erwog, dass der Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt werden müsse, damit die Geschäftsführung sich nicht zugunsten des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin verhält.⁴²⁰ Zwar hält das Bundesgericht die Untersuchungsmaxime aufgrund der Interessen von nicht am Prozess beteiligten Betroffenen eigentlich für gerechtfertigt. Das Gesetz sehe — Seite 41 —eine solche Pflicht aber nicht vor (vgl. auch Art. 55 Abs. 2 ZPO).⁴²¹ Die übrigen GesellschafterInnen haben sich gegebenenfalls mittels einer Nebenintervention zu wehren (siehe unten N. 171 ff.).⁴²² Somit gilt die Verhandlungsmaxime.⁴²³ Als Folge der Verhandlungsmaxime ist denkbar, dass die Geschäftsführung, als Vertretung der Gesellschaft,⁴²⁴ Behauptungen des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin nicht bestreitet und damit implizit anerkennt. Daraufhin hat das Gericht u.U. einen Mangel des Beschlusses der Gesellschafterversammlung anzunehmen, obwohl dieser eigentlich mangelfrei wäre (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO).⁴²⁵ Gemäss früherer Ansicht von Böckli steht dem Gericht im Einzelfall die Möglichkeit und Pflicht zu von der Verhandlungsmaxime abzuweichen, wenn offensichtlich eine Vereitelung eines materiell zweckmässigen Urteils erfolgt.⁴²⁶ Eine solche Abweichung ist m.E. lediglich gemäss der Beweiserhebung von Amtes wegen i.S.v. Art. 153 Abs. 2 ZPO möglich.⁴²⁷ Neustens verwirft Böckli diese Ansicht, weil die ZPO keine gesetzliche Bestimmung vorsieht, wonach die Untersuchungsmaxime gelten soll (vgl. auch Art. 55 Abs. 2 ZPO).⁴²⁸ Von der Crone weist diesbezüglich auf die Gefahr der Verantwortlichkeit hin, falls Mitglieder des Verwaltungsrats missbräuchlich auf den Prozess einwirken.⁴²⁹

16Bei der Nichtigkeitsklage gilt ebenfalls die Verhandlungsmaxime. Die Umstände, welche die

1Nichtigkeit begründen müssen vom Kläger bzw. der Klägerin behauptet und falls streitig bewiesen werden (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO; zur Beweislast unten N. 167).⁴³⁰

2.Dispositions- oder Offizialmaxime?

16Da es keine gesetzliche Bestimmung gibt, wonach das Gericht nicht an die Parteianträge gebunden ist,

2gilt im Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren die Dispositionsmaxime (vgl. Art. 58 Abs. 2 ZPO).⁴³¹

16Der Kläger bzw. die Klägerin hat somit im Rechtsbegehren die Beschlüsse, welche er bzw. sie anficht

3zu bezeichnen (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO).⁴³² Da eine Abgrenzung zur Nichtigkeit schwierig ist, empfiehlt sich eine Kombination aus Haupt- und Eventualbegehren. Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann allerdings auch von Amtes wegen festgestellt werden, falls der entsprechende Beschluss der Gesellschafterversammlung Gegenstand des Verfahrens bildet und die entsprechenden Tatsachen in das Verfahren eingeführt wurden.⁴³³ Dies ist bspw. von Bedeutung, falls die Anfechtungsfrist⁴³⁴ verpasst wurde.⁴³⁵

16Bezüglich der Klageanerkennung und dem Vergleich: unten N. 170.

E.Beweisrecht

16Mangels einer abweichenden Regelung gilt bezüglich der Beweislast Art. 8 ZGB.⁴³⁶ Der

5Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin trägt die Beweislast für die Aktivlegitimation (oben N. 19 ff.),⁴³⁷ die Verletzung des Gesetzes und/oder der Statuten (oben N. 41 ff.)⁴³⁸ sowie die Einhaltung der Verwirkungsfrist (oben N. 85 ff.)⁴³⁹. Auch für einen allfälligen Willensmangel trägt der Kläger die Beweislast (vgl. oben N. 20 und N. 89).⁴⁴⁰ Die Zustimmung des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin, welche eine allfällige Aktivlegitimation ausschliesst, ist als rechtshindernde Tatsache von der beklagen Gesellschaft zu beweisen (vgl. oben N. 20).⁴⁴¹

Falls der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin eine Ungleichbehandlung nachweist, trägt die Gesellschaft die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund.⁴⁴² Die Geschäftsführung muss somit beweisen, dass die Ungleichbehandlung im Interesse der Gesellschaft liegt. Der Beschluss kann auch anfechtbar sein, falls es dem Anfechtungskläger bzw. der Anfechtungsklägerin gelingt zu beweisen, dass die Interessen der Gesellschaft auch durch einen Beschluss, welcher die Gleichbehandlung beachtet, hätte erreicht werden können.⁴⁴³

16Die mangelnde tatsächliche Ergebniskausalität (oben N. 49 und N. 51). ist von der beklagten

6Gesellschaft zu beweisen (Art. 691 Abs. 3 OR).⁴⁴⁴ Demgegenüber ist die normative Kausalität (oben N. 49 und N. 51) vom Kläger bzw. der Klägerin zu beweisen.⁴⁴⁵

16Der Kläger einer Nichtigkeitsklage trägt grundsätzlich die Beweislast für die zur Nichtigkeit

7führenden Tatsachen.⁴⁴⁶ Grundsätzlich gilt die Vermutung, wonach mangelhafte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung lediglich anfechtbar sind.⁴⁴⁷ Dem Kläger bzw. der Klägerin obliegt es auch sein bzw. ihr Feststellungsinteresse zu beweisen.⁴⁴⁸

16Im Zusammenhang mit der Beweislast ist u.U. das Protokoll der Gesellschafterversammlung von

8grosser Bedeutung (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 7 i.V.m. Art. 702 OR). Darin sind bei korrekter Protokollführung u.a. relevante technische Probleme aufgeführt (vgl. Art. 702 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Das Bundesgericht lehnt bei einem nicht ordnungsgemäss erstellten Protokoll die Annahme einer Beweisnot und eine damit einhergehende Herabsetzung des Beweismasses ab.⁴⁴⁹

GesellschafterInnen können verlangen, dass ihnen das Protokoll innerhalb von dreissig Tagen nach der Gesellschafterversammlung zugänglich gemacht wird (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 7 i.V.m. Art. 702 Abs. 4 OR). Ein Anspruch auf eine Kopie des Protokolls besteht jedoch nicht.⁴⁵⁰ Ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin kann über den Inhalt des Protokolls entweder im Beweisverfahren über die — Seite 43 —Anfechtungsklage mittels Urkundenedition oder als Hilfsbegehren im Rahmen einer Stufenklage Kenntnis erlangen.⁴⁵¹

Im Beweisverfahren über die Anfechtungsklage ist das Protokoll durch die beklagte Gesellschaft herauszugeben und nicht nur i.S.v. Art. 702 Abs. 4 OR zugänglich zu machen (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO), falls entsprechende Beweisanträge gestellt und vom Gericht gutgeheissen werden.⁴⁵² Ein solcher zivilprozessualer Beweisantrag auf Edition des Protokolls setzt jedoch grundsätzlich Behauptungen darüber voraus, welche Tatsachen das betreffende Protokoll beweisen soll (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO).⁴⁵³ Falls die Beklagte die Edition verweigert, wird dies im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt (vgl. Art. 164 ZPO).⁴⁵⁴ Wenn der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hat oder bspw. wegen Verweigerung der Teilnahme nicht teilnehmen konnte, ist es ihm bzw. ihr nicht möglich das Rechtsbegehren genau anzugeben. In dieser Konstellation rechtfertigt es sich anfänglich eine unbestimmte Gestaltungsklage zuzulassen. Erst nach Kenntnis des Protokolls hat der Kläger bzw. die Klägerin diejenigen Beschlüsse, welche Gegenstand der Anfechtungsklage sind, anzugeben.⁴⁵⁵

Bei der Stufenklage handelt es sich um eine objektive Klagenhäufung i.S.v. Art. 90 ZPO.⁴⁵⁶ Vorausgesetzt wird u.a. die gleiche Verfahrensart (vgl. Art. 90 lit. b ZPO).⁴⁵⁷ Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage finden entweder im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren statt (vgl. Art. 219 und Art. 243 Abs. 1 ZPO). Fraglich ist, ob das Einsichtsrecht im summarischen Verfahren geltend gemacht wird. Im Kanton Zürich wurde in einem solchen Fall ein summarisches Verfahren durchgeführt.⁴⁵⁸ Für diese Verfahrensart spricht zum einen die nicht abschliessende Aufzählung in Art. 250 ZPO («insbesondere»)⁴⁵⁹ und zum anderen sind sogar weitergehende Informationsansprüche wie Art. 802 OR gemäss Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO dem summarischen Verfahren zugewiesen (argumentum a maiore ad minus). Aufgrund der umfangreichen und nicht abschliessenden Auflistung und der vielen denkbaren Konstellationen ist durch das Fehlen von Art. 702 Abs. 4 OR in der Aufzählung in Art. 250 ZPO nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Aus diesem Grund empfiehlt es sich das Einsichtsrecht wie im vorderen Abschnitt erläutert zur Sicherheit im Rahmen des Beweisverfahrens geltend zu machen. Andernfalls müsste ein paralleles Summarverfahren angestrengt werden, wobei in Bezug auf die Anfechtungsklage die zweimonatige Verwirkungsfrist zu beachten ist (Art. 706a Abs. 1 OR; oben N. 85 ff.).

Weiter zu beachten ist, dass gemäss Bundesgericht innerhalb der zweimonatigen Verwirkungsfrist i.S.v. auch die Anfechtungsgründe vorgebracht werden müssen (oben N. 85). Falls diese Gründe erst mit dem Protokoll der Gesellschafterversammlung angegeben werden können, sollte von dieser Rechtsprechung eine Ausnahme gewährt werden, wonach vorerst die Einleitung der Anfechtungsklage genügt.

16Falls über die Gesellschafterversammlung eine öffentliche Urkunde ausgestellt wurde, erbringt diese

9für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis so lange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts — Seite 44 —nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB und Art. 179 ZPO).⁴⁶⁰ Der Notar bzw. die Notarin stellt im Übrigen betreffend die beurkundeten Vorgänge unparteilicher Zeuge bzw. unparteiliche Zeugin dar.⁴⁶¹ Die Prozessparteien können den Notar bzw. die Notarin als Zeugen bzw. Zeugin befragen lassen. Die Parteien können die Urkundsperson von der Geheimhaltungspflicht entbinden⁴⁶² oder die Aufsichtsbehörde⁴⁶³ kann diese aufheben. Der Notar bzw. die Notarin ist in diesem Falle grundsätzlich zur Aussage verpflichtet. Die Urkundsperson kann sich nicht auf ein umfassendes berufsrechtliches Aussageverweigerungsrecht berufen, wie dies bei RechtsanwältInnen der Fall ist (Art. 166 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 13 Abs. 1 BGFA).

F.Klageanerkennung und Vergleich

17Nach Art. 241 Abs. 2 ZPO hat eine Klageanerkennung oder ein Vergleich die gleiche Wirkung wie ein

0rechtskräftiger Entscheid. Für die Gesellschaft kann ein solches Vorgehen bspw. in aussichtslosen Situationen sinnvoll sein, um weitere Kosten zu vermeiden.⁴⁶⁴ Fraglich ist inwiefern eine Anfechtungsklage von der Gesellschaft als beklagte Partei anerkannt werden kann. Klar ist, dass die Gesellschaft vertreten durch die Geschäftsführung (Art. 706a Abs. 2 OR), nicht befugt ist die Anfechtungsklage ohne Weiteres anzuerkennen.⁴⁶⁵ Die Geschäftsführung ist über den Streitgegenstand nicht verfügungsberechtigt.⁴⁶⁶ Allerdings wäre eine von der Gesellschafterversammlung genehmigte Klageanerkennung oder ein genehmigter Vergleich nach der hier vertretenen Meinung möglich.⁴⁶⁷ Durch diese Genehmigung lässt sich das Kompetenzproblem, wonach die Geschäftsführung in Angelegenheiten der Gesellschafterversammlung nicht zuständig ist (vgl. Art. 804 Abs. 2 OR), lösen.⁴⁶⁸ Um die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einzuholen, kann das Verfahren sistiert werden (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO)

G.Nebenintervention

17Wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass ein rechtshängiges Verfahren zugunsten der einen

1Partei entschieden werde, kann jederzeit als Nebenpartei intervenieren (Art. 74 ZPO). Ein solches rechtliches Interesse hat ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin, weil er bzw. sie vom gutheissenden Urteil ebenfalls betroffen wäre (oben N. 97 und N. 134).⁴⁶⁹

17Die Prozesshandlungen der intervenierenden Person, welche mit jenen der Hauptpartei im

2Widerspruch stehen, sind im Prozess grundsätzlich unbeachtlich (Art. 76 Abs. 2 ZPO). Dies gilt gemäss Bundesgericht nicht im Fall einer streitgenössischen Nebenintervention. Eine solche liegt vor, falls das materielle Recht nicht nur zwischen den Hauptparteien, sondern auch gegenüber den NebenintervenientInnen direkte Wirkungen entfaltet.⁴⁷⁰ Der bundesgerichtlich beurteilte Fall betraf ein Organisationsmängelverfahren i.S.v. Art. 731b OR. Diese Norm ist gemäss Art. 819 OR auf die GmbH ebenfalls anwendbar. Da das Bundesgericht im selben Atemzug auch die Anfechtungsklage erwähnt, kann davon ausgegangen werden, dass auch in solchen Verfahren GesellschafterInnen als NebenintervenientInnen nicht durch Art. 76 Abs. 2 ZPO eingeschränkt werden.⁴⁷¹ Falls die Geschäftsführung bspw. den Tatsachenvortrag des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin nicht oder mangelhaft bestreitet, können andere GesellschafterInnen an deren Stelle Tatsachenbehauptungen in den Prozess einbringen und Tatsachenbehauptungen des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin bestreiten (siehe auch oben N. 160 f.).

17Fraglich ist, ob die übrigen GesellschafterInnen über den Prozess durch das Gericht oder die

3Gesellschaft informiert werden müssen. Eine explizite gesetzliche Grundlage fehlt. Ein Teil der Lehre leitet aus dem Gehörsanspruch (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) eine Orientierungspflicht des Gerichts ab.⁴⁷² Für einen anderen Teil der Lehre existiert kein solcher Informationsanspruch.⁴⁷³ Im deutschen und österreichischen Recht hat der Vorstand der beklagten Gesellschaft die Pflicht zur Bekanntmachung, wobei gemäss dem deutschen Bundesgerichtshof auch das Gericht zur Gehörswahrung besorgt sein muss.⁴⁷⁴

Im Organisationsmängelverfahren – dessen Entscheid auch Wirkungen für die übrigen GesellschafterI nnen entfaltet⁴⁷⁵– ist gemäss Bundesgericht den übrigen GesellschafterInnen nicht von Amtes wegen Parteistellung einzuräumen bzw. das rechtliche Gehör zu gewähren.⁴⁷⁶ Daraus lässt sich schliessen, dass das Bundesgericht einen solchen Informationsanspruch wohl auch bei der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verneinen würde.

Das neue Aktienrecht verlangt von einer Gesellschaft, falls für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten ein Schiedsgericht vorgesehen wird, dass die Statuten sicherstellen, dass die von den Rechtswirkungen des Schiedsspruchs direkt Betroffenen über die Einleitung und Beendigung des Verfahrens informiert werden und sich bei der Bestellung des Schiedsgerichts als IntervenientInnen am Verfahren beteiligen können (Art. 797a i.V.m. Art. 697n Abs. 3 OR). Dadurch sollen die rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien gewährleistet werden.⁴⁷⁷ Da diese Garantien auch in der staatlichen Gerichtsbarkeit gelten, spricht das neue Aktienrecht m.E. umso mehr für eine Mitteilung an die übrigen GesellschafterInnen. Eine gesetzliche Grundlage wurde allerdings nicht eingeführt.

H.Prozesskosten

17Für die Bestimmung der Prozesskosten und der Verfahrensart⁴⁷⁸ von grosser Bedeutung ist der

4Streitwert.⁴⁷⁹ Der Streitwert einer Anfechtungsklage richtet sich nach dem Gesamtinteresse der — Seite 46 —Gesellschaft.⁴⁸⁰ Bei einer Kapitalerhöhung ist dies der Kapitalerhöhungsbetrag.⁴⁸¹ Der Streitwert übersteigt für viele MinderheitsgesellschafterInnen somit die Bedeutung ihrer Beteiligung, wodurch es für diese oftmals zu riskant ist den Rechtsweg zu beschreiten.⁴⁸²

17Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das Gericht einen Teil der Kosten auf die Gesellschaft

5abwälzen, falls diese obsiegt und besondere Umstände vorliegen, welche eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Die Gerichte nutzen diese Möglichkeit allerdings kaum.⁴⁸³ Ebenfalls eine Abweichung ist möglich, falls ein Gesellschafter in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst wurde (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).

17Eine Anfechtungsklage kann auch angehoben werden, falls ein Gesellschafter bzw. eine

6Gesellschafterin einem Willensmangel unterlegen ist (vgl. oben N. 20, N. 89 und N. 165). Im Vertragsrecht sieht Art. 26 Abs. 1 OR vor, dass der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich gelten lässt und den Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat, zum Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrags erwachsenen Schadens verpflichtet ist. Dieser Gedanke ist m.E. insofern analog auf die Anfechtungsklage anzuwenden als ein fahrlässig irrender Gesellschafter bzw. eine fahrlässig irrende Gesellschafterin auch die diesbezüglich entstandenen Kosten zu tragen hat (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

17Nach Art. 108 ZPO hat unnötige Kosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Gestützt auf diese

7Bestimmung können auch Dritten, welche nicht Partei des Verfahrens Kosten auferlegt werden. Einem Aussenstehenden bzw. einer Aussenstehenden, der bzw. die eine Gesellschafterversammlung einberuft, können die Kosten des darauffolgenden Verfahrens auferlegt werden.⁴⁸⁴ Das Handelsgericht des Kantons Zürich legte die Kosten zweien Mitgliedern des Verwaltungsrats auf, die sich bei der Abstimmung betreffend die Entlastung entgegen Art. 695 OR nicht der Stimme enthielten, obwohl die Anfechtungsklägerin darauf hinwies.⁴⁸⁵

I.Rechtsmittel

17Gegen die Entscheide des Handelsgerichts steht die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht

8offen. In den anderen Fällen ist ab einem Streitwert von CHF 10'000 eine Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid möglich (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). In den seltenen Fällen eines Streitwerts von unter CHF 10'000 ist lediglich die Beschwerde an das obere kantonale Gericht möglich (vgl. Art. 319 lit. a ZPO). Gegen den Entscheid der zweiten Instanz ist anschliessend unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. BGG eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht möglich.

J.Vorsorgliche Massnahmen

17Beschlüsse der Gesellschafterversammlung können bereits vor der Anfechtung Wirkung entfalten.⁴⁸⁶

9Mittels vorsorglicher Massnahmen kann ein Anfechtungskläger bzw. eine Anfechtungsklägerin die — Seite 47 —Ausführung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführung verhindern (vgl. Art. 810 Abs. 2 Ziff. 6 OR; vgl. oben N. 12 und unten N. 203). Damit ein Anfechtungskläger bzw. eine Anfechtungsklägerin nicht vor vollendete Tatsachen gestellt wird, sollte er bzw. sie in den meisten Fällen versuchen vorsorgliche Massnahmen zu erwirken (zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen unten N. 200 ff.).⁴⁸⁷

18Ein Massnahmegesuch wirkt sich i.d.R. nicht auf den Ablauf der zweimonatigen Verwirkungsfrist

0i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR aus (vgl. oben N. 85 ff.).⁴⁸⁸ Falls die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig ist, sollte das Gericht bei der Ansetzung der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO die Verwirkungsfrist gemäss Art. 706a Abs. 1 OR berücksichtigen, weil ansonsten die Klage ohnehin aussichtslos ist. Die Anfechtungsklage muss auf jeden Fall vor Ablauf der Verwirkungsfrist aufgegeben werden. Falls die Anträge im Anfechtungsverfahren sowie die Anfechtungsgründe bereits im Massnahmengesuch enthalten sind, wäre eine Einhaltung der Verwirkungsfrist denkbar. Dazu würde eine vorläufige Ungültigerklärung des Beschlusses gehören.⁴⁸⁹

Demgegenüber besteht bei der Nichtigkeitsklage grundsätzlich keine Befristung (oben N. 132 f.). Um schnell Klarheit über die Gültigkeit des Beschlusses zu verschaffen, hat das Gericht jedoch auch bei der Nichtigkeitsklage eine nicht allzu lange Prosequierungsfrist anzusetzen.

Die Ansetzung einer solche Prosequierungsfrist führt zudem dazu, dass das Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. h ZPO; zum Schlichtungsverfahren oben N. 150 ff.).⁴⁹⁰

18Nach Art. 264 Abs. 2 ZPO haftet der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin für den aus

1einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme erwachsenen Schaden. Falls der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin beweist, dass das Gesuch in guten Treuen gestellt wurde, kann das Gericht die Ersatzpflicht herabsetzen oder gänzlich von ihr entbinden (Art. 264 Abs. 2 ZPO). Der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin unterliegt somit u.U. einem grossem Kostenrisiko. Falls bspw. die Durchführung einer Erhöhung des Stammkapitals verhindert wird, schuldet der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin Schadenersatz für den Schaden, der sich bspw. aus der Aufnahme von Fremdkapital ergeben kann.⁴⁹¹

1.Allgemeine Anordnungsvoraussetzungen

18Vorausgesetzt wird gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO einerseits, dass ein Obsiegen mittels der

2Anfechtungsklage wahrscheinlich ist (lit. a; Verfügungsanspruch; N. 183) und anderseits, dass die Umsetzung des angefochtenen Beschlusses nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kann (lit. b; Verfügungsgrund; N. 184).⁴⁹² Weiter wird für die Anordnung vorausgesetzt, dass die Dringlichkeit (N. 185 f.) sowie die Verhältnismässigkeit (N. 187) gegeben sind.⁴⁹³ Diese Voraussetzungen hat der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO).⁴⁹⁴

a.Verfügungsanspruch (Hauptsacheprognose)

18Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin muss glaubhaft machen können, dass der Beschluss an

3einem Mangel leidet, welcher mittels Anfechtungsklage zur Ungültigkeit führt oder, dass der — Seite 48 —Beschluss sogar nichtig ist. Hierbei muss beachtet werden, dass die Begriffe «unsachlich» und «nicht gerechtfertigt» in Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 und Ziff. 3 durch das Gericht im Hauptverfahren auszulegen sind und ein gewisser (gerichtlicher) Ermessensspielraum gegeben ist.⁴⁹⁵ Es genügt demnach, falls ein Anfechtungsgrund plausibel erscheint.⁴⁹⁶

b.Verfügungsgrund (Nachteilsprognose)

18Damit das Gericht das Massnahmegesuch gutheisst, muss dem Gesuchsteller bzw. der Gesuchstellerin

4ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen, falls die vorsorgliche Massnahme nicht angeordnet wird.⁴⁹⁷ Ein solcher ist immer gegeben, falls ein Beschluss mit konstitutiver Wirkung ins Handelsregister eingetragen werden soll. Ein deklaratorischer Eintrag im Handelsregister zieht die in Art. 936b OR vorgesehenen Wirkungen nach sich und kann somit ebenfalls von Bedeutung sein.⁴⁹⁸

c.Dringlichkeit

18Weiter setzt die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme voraus, dass Dringlichkeit gegeben ist.

5Dringlichkeit liegt bspw. vor, falls ein Beschluss mit konstitutiver Wirkung im Handelsregister eingetragen werden soll.⁴⁹⁹ An der Dringlichkeit fehlt es, falls dasselbe Ziel durch den Entscheid im Hauptprozess erreicht werden kann.⁵⁰⁰

18Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die

6Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin muss eine superprovisorische Massnahme explizit beantragen.⁵⁰¹ Falls mehrere Tage zugewartet wird, kann die besondere Dringlichkeit regelmässig verneint werden.⁵⁰²

d.Verhältnismässigkeit

18Die Verhältnismässigkeit als weitere Voraussetzung lässt sich implizit aus Art. 262 ZPO («geeignet»)

7entnehmen. Eine Massnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet und erforderlich ist sowie wenn eine Abwägung der relevanten Interessen für deren Anordnung spricht.⁵⁰³

2.Gerichtliche Handelsregistersperre

18Von zentraler Bedeutung als vorsorgliche Massnahme ist die gerichtliche Handelsregistersperre

8(Art. 262 lit. c ZPO). Die Handelsregistersperre, die unmittelbar durch schriftlichen Einspruch beim Handelsregisteramt erwirkt werden konnte, existiert seit dem 1. Januar 2021 nicht mehr (vgl. Art. 162 f. aHRegV).⁵⁰⁴ Es handelt sich um eine (superprovisorische) vorsorgliche Massnahme zur Anweisung an eine Registerbehörde i.S.v. Art. 262 lit. c ZPO.⁵⁰⁵ Da in den handelsregisterrechtlichen Eintragungsprozess auch das EHRA⁵⁰⁶ (aufgrund der Genehmigung, der in das kantonale Tagesregister aufgenommenen Anmeldungen) und das SECO⁵⁰⁷ (aufgrund der Publikation im SHAB) — Seite 49 —involviert sind, empfiehlt sich auch eine entsprechende Anweisung an diese Behörden zu beantragen.⁵⁰⁸ Eine gerichtliche Handelsregistersperre bezweckt, dass der umstrittene Beschluss der Gesellschafterversammlung vorsorglich nicht im Handelsregister eingetragen wird und demnach auch keine Publikation im SHAB erfolgt.⁵⁰⁹ Die Handelsregistersperre sichert den status quo.⁵¹⁰ Eine gerichtliche Handelsregistersperre ist sowohl bei Einträgen mit konstitutiver als auch bei Einträgen mit deklaratorischer Wirkung möglich.⁵¹¹

18Da die Anmeldung und Eintragung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bei

9entsprechender Vorbereitung im Vorfeld rasch erfolgen kann, empfiehlt es sich die Handelsregistersperre superprovisorisch zu beantragen (vgl. Art. 265 Abs. 1 ZPO; auch oben N. 186). Bei einer konstitutiv wirkenden Eintragung ist diese Dringlichkeit per se gegeben. Bei den deklaratorischen Einträgen sollte zusätzlich die besondere Dringlichkeit begründet werden.⁵¹² Bei der Eintragung eines neuen Mitglieds der Geschäftsführung liegt bspw. kein Nachteil vor, wenn ein anderes Mitglied der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift dem neuen Mitglied der Geschäftsführung sowieso jederzeit eine Spezialvollmacht erteilen könnte.⁵¹³

19Damit eine Anmeldung durch das Handelsregisteramt nicht eingetragen wird, empfiehlt es sich, wenn

0der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin und/oder das Gericht bei Eingang des Gesuchs das Handelsregisteramt telefonisch oder per E-Mail vom superprovisorischen Massnahmegesuch in Kenntnis setzt.⁵¹⁴ Der Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin sollte neben dem (elektronisch eingereichten) Gesuch ebenfalls das Gericht per E-Mail oder telefonisch auf die superprovisorisch beantragte gerichtliche Handelsregistersperre hinweisen, damit dieses das Verfahren mit der gebührenden Dringlichkeit an Hand nimmt. Das Gericht sollte seinen Massnahmeentscheid dem kantonalen Handelsregisteramt, dem EHRA und gegebenenfalls dem SECO vorab telefonisch oder per E-Mail mitteilen.⁵¹⁵

19Eine Handelsregistersperre kann für die Gesellschaft ärgerlich sein. Eine Gesellschaft kann sich gegen

1eine Handelsregistersperre präventiv verteidigen, wenn sie beim Gericht eine Schutzschrift deponiert (vgl. Art. 270 ZPO).⁵¹⁶

19Im Zusammenhang mit der Eintragung im Handelsregister schlägt Müller die «Schutzschrift» im

2Verfahren vor dem Handelsregisteramt vor. Dieser Autor legt dar, dass beim kantonalen Handelsregisteramt eine Schutzschrift bzw. eine präventive Stellungnahme eingereicht werden kann, um das Einparteienverfahren der Eintragung im Handelsregister zu beeinflussen. Darin soll der Sachverhalt bzw. der Standpunkt eines Gesellschafters oder einer Gesellschafterin dargelegt werden, — Seite 50 —um die potenzielle Handelsregistereintragung zu verhindern. Damit soll vermieden werden, dass eine Eintragung erfolgt, die auf einem materiell unrichtigen Sachverhalt beruht (vgl. Art. 929 Abs. 1 OR).⁵¹⁷ Da die Personen, die eine Schutzschrift beim Handelsregisteramt einreichen, nicht darauf vertrauen können, dass die Schutzschrift bzw. eine präventive Stellungnahme eine Handelsregistereintragung verhindert, empfiehlt sich parallel auch die Einleitung eines Verfahrens zur Erwirkung der soeben dargelegten gerichtlichen Handelsregistersperre.⁵¹⁸

3.Verbot

19Weiter als vorsorgliche Massnahme in Betracht fällt ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO). Denkbar wäre

3bspw. ein Verbot wonach ein angefochtener Beschluss von der Gesellschaft nicht ausgeführt werden darf.⁵¹⁹ Ein Verbot kann mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB verknüpft werden.⁵²⁰ Da die Gesellschaft als juristische Person nicht von Art. 292 StGB erfasst ist, hat sich das Verbot gegen die Organpersonen zu richten.⁵²¹ Damit bei Verletzung des Verbots eine Strafe ausgesprochen werden kann, sind die entsprechenden Personen vom Verbot in Kenntnis zu setzen.⁵²²

4.Rechtsmittel gegen Massnahmeentscheide

19Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar, sofern der

4Streitwert CHF 10'000 übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). Ansonsten ist eine Beschwerde möglich. In beiden Fällen beträgt die Rechtsmittelfrist zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ein Rechtsmittel hat keine aufschiebende Wirkung, solange die Rechtsmittelinstanz diese nicht erteilt (Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 sowie Art. 325 ZPO).

19Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen eines Handelsgerichts oder

5Rechtsmittelentscheide des oberen kantonalen Gerichts ist die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken kann.⁵²³ Dieser Nachteil muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden.⁵²⁴ In der Beschwerde kann lediglich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG).

K.Schiedsgerichtsbarkeit

19Seit dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision am 1. Januar 2023 verweist Art. 797a OR betreffend

6statutarischen Schiedsklauseln auf Art. 697n OR verwiesen.⁵²⁵ Demnach kann für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen ein Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz statutarisch vorgesehen werden (Art. 697n Abs. 1 OR).⁵²⁶ Für die Einführung einer statutarischen Schiedsklausel ist das qualifizierte Beschlussquorum vorgesehen (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 10^bis OR). In Art. 697n Abs. 2 OR wird auf Art. 353 ff. ZPO verwiesen und die Anwendbarkeit von Art. 176 ff. IPRG ausgeschlossen.⁵²⁷

19Das mit der Anfechtungsklage befasste Schiedsgericht kann auch die Prozessvertretung i.S.v. Art.

7706a Abs. 2 OR ernennen (vgl. oben N. 155 ff.).⁵²⁸ Es empfiehlt sich bei der Formulierung der Schiedsklausel in den Statuten explizit Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie bspw. die Bestellung einer Prozessvertretung zu erstrecken.⁵²⁹

19Auch das Schiedsgericht ist – vorbehalten einer abweichenden Parteiabrede – zum Erlass

8vorsorglicher Massnahmen befugt (Art. 374 Abs. 1 ZPO).⁵³⁰ Obwohl nicht explizit in Art. 374 ZPO erwähnt, kann ein Schiedsgericht auch superprovisorische Massnahmen treffen.⁵³¹ Auch die gerichtliche Handelsregistersperre kann, falls dies zeitlich möglich (bspw. durch einen emergency arbitrator), m.E. schiedsgerichtlich angeordnet werden.⁵³² Falls sich eine betroffene Person einer vom Schiedsgericht angeordneten Massnahme nicht freiwillig unterzieht, hat das staatliche Gericht auf Antrag des Schiedsgerichts oder einer Partei⁵³³ die erforderlichen Anordnungen zu treffen (Art. 374 Abs. 2 ZPO).

19Nach Art. 697n Abs. 3 OR haben die Statuten sicherzustellen, dass Personen die von der

9Rechtswirkung des Schiedsspruchs betroffen sein können (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR; siehe oben N. 97 f. und N. 134 sowie zur Nebenintervention oben N. 171 ff.), über die Einleitung und die Beendigung des Verfahrens informiert werden und sich bei der Bestellung des Schiedsgerichts und als IntervenientInnen am Verfahren beteiligen können.