Art. 808c OR

I.EINLEITUNG

1Art. 808c OR verweist für die Anfechtung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH auf die Vorschriften des Aktienrechts. Von der Verweisung in Art. 808c OR werden – entgegen dem engen Wortlaut – neben den aktienrechtlichen Bestimmungen zur Anfechtung auch diejenigen zur Nichtigkeit umfasst.¹ Art. 808c OR verweist auf die Art. 689f², Art. 691 Abs. 3³, Art. 706-706b⁴ und Art. 731 Abs. 3⁵ OR.⁶ Aus Gründen der Lesbarkeit wird in dieser Kommentierung vor diesen Normen jeweils kein «Art. 808c i.V.m.» hinzugefügt.

Die Beschlüsse der Geschäftsführung können nicht angefochten werden. Möglich ist, dass deren Beschlüsse nichtig sind. Betreffend der Nichtigkeit von Geschäftsführungsbeschlüssen verweist Art. 816 OR – wie sein aktienrechtliches Pendant (Art. 714 OR) – auf Art. 706b OR.⁷

2Die Normen des Aktienrechts sind «entsprechend»⁸ anwendbar. Zu berücksichtigen sind die Besonderheiten der Rechtsform der GmbH.⁹ Soweit sich aufgrund dieser Besonderheiten keine Abweichungen ergeben, kann grundsätzlich die Lehre und Judikatur der aktienrechtlichen Normen berücksichtigt werden.¹⁰ In dieser Kommentierung wird die aktienrechtliche Literatur und Rechtsprechung ohne Kennzeichnung, dass es sich nicht um Literatur bzw. Rechtsprechung zur GmbH handelt, verwendet.

3In der Lehre bestand eine Kontroverse, ob die Verweisungen auf die aktienrechtlichen Bestimmungen im Recht der GmbH statischer oder dynamischer Natur sind.¹¹ In den Materialien der Teilrevision des Rechts zur GmbH, welche am 1. Januar 2008 in Kraft trat, stellte der Gesetzgeber klar, dass es sich jeweils um dynamische Verweisungen handelt.¹² Im Zuge der Aktienrechtsrevision bekräftigte der Gesetzgeber erneut an den dynamischen Verweisungen festzuhalten.¹³ Somit sind jeweils die geltenden Bestimmungen des Aktienrechts anwendbar.¹⁴

4Obwohl sich die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage von ihrer rechtlichen Struktur her unterscheiden (unten N. 83 f. und N. 130), haben in der Praxis beide Klagen zum Ziel gerichtlich abzusichern, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht umgesetzt bzw. nicht (mehr) zur Anwendung gelangt. Bevor auf die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage eingegangen wird, erläutert vorab ein Kapitel den Beschluss der Gesellschafterversammlung sowie dessen Beschlussfolgen (unten N. 5 ff.). Darauf folgen die Kapitel zur Anfechtungsklage (unten N. 19 ff.) und zur Nichtigkeitsklage (unten N. 99 ff.). Anschliessend thematisiert ein Kapitel das Verhältnis der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen zu anderen gesellschaftsrechtlichen Klagen (unten N. 136 ff.).

Die prozessualen Aspekte werden unten in N. 143 ff. erläutert. Zum Schluss folgen kleinere Kapitel zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen (unten N. 200 ff.) und der Covid-19-Pandemie (unten N. 205).

II.BESCHLUSS DER GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNG UND BESCHLUSSFOLGEN

A.Begriff des Beschlusses und Terminologie im Zusammenhang mit Beschlüssen

5Beschlüsse sind gemäss einem Teil der Lehre Rechtsgeschäfte sui generis¹⁵ und gemäss einer anderen Ansicht mehrseitige Rechtsgeschäfte¹⁶. Da der Beschluss i.d.R. mehr als eine Willenserklärung erfordert, zählt er nach der hier vertretenen Auffassung zu den mehrseitigen Rechtsgeschäften.¹⁷ Falls die Gesellschafterversammlung lediglich aus einer Person besteht, wird auch von Entschluss gesprochen.¹⁸

6Durch die Verkündung des Vorsitzenden oder der Vorsitzenden in der Gesellschafterversammlung kommt der Beschluss zustande. Die Verkündung des Abstimmungsergebnisses ist m.E. aus Gründen der Rechtssicherheit konstitutiv.¹⁹ Auf den Abstimmungsvorgang muss nur abgestellt werden, falls keine Verkündung erfolgt.²⁰ Gemäss Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 3 OR können Beschlüsse schriftlich gefasst werden, sofern nicht ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin die mündliche Beratung verlangt (sog. Urabstimmung). Bei der Urabstimmung hat der Vorsitzende bzw. die Vorsitzende nach Erhalt der Stimmabgaben der GesellschafterInnen einen förmlichen Beschluss zu fassen.²¹

7Im Zusammenhang mit Beschlüssen der Gesellschafterversammlung werden diverse Begriffe uneinheitlich verwendet.²² An dieser Stelle werden einige dieser Begriffe, welche auch im weiteren Verlauf der Kommentierung verwendet werden, als Gegensatzpaare kursorisch dargestellt.²³

Nicht näher eingegangen wird auf die Begriffe Schein- und Nichtbeschluss (auch unten N. 100).

1.Anfechtbar vs. nichtig

8Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nichtig, falls gravierende Mängel vorliegen (vgl. Art. 706b OR; dazu unten N. 106 ff.).²⁴ Die übrigen Mängel führen zur Anfechtbarkeit des Beschlusses und müssen innert zwei Monaten nach der Versammlung durch eine Anfechtungsklage geltend gemacht werden (vgl. Art. 706a Abs. 1 OR; unten N. 85 ff.).²⁵ Demgegenüber sind blosse Ordnungswidrigkeiten rechtlich irrelevant.²⁶ Dazu zählt bspw. die Einhaltung der sechsmonatigen Frist für die Durchführung der ordentlichen Gesellschafterversammlung gemäss Art. 805 Abs. 2 OR.²⁷

9Im Zusammenhang mit der Rechtswirksamkeit von Beschlüssen befasst sich Dubs mit der Denkfigur der Beschlussvoraussetzungen. Echte Beschlussvoraussetzungen sind inhaltsbezogene — Seite 6 —Tatbestandselemente, welche Voraussetzungen für die Rechtswirksamkeit eines Beschlusses bilden.²⁸ Während die qualifizierten echten Beschlussvoraussetzungen²⁹ bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegen müssen, können einfache echte Beschlussvoraussetzungen³⁰ auch erst nach der Beschlussfassung eintreten.³¹ Die unechten Beschlussvoraussetzungen³² gehören demgegenüber nicht zum rechtsgeschäftlichen Tatbestands des Beschlusses und zeitigen demnach keine Auswirkungen auf die Rechtswirksamkeit des Beschlusses.³³ Gemäss Dubs handelt es sich bei den echten Beschlussvoraussetzungen um eine der Anfechtung und Nichtigkeit vorgelagerte Bestandesfrage. Falls eine echte Beschlussvoraussetzung nicht erfüllt ist, liegt gar kein Beschluss vor.³⁴ Die Rechtsfolge der Verletzung unechter Beschlussvoraussetzungen ist im Einzelfall entsprechend dem Charakter der verletzten Norm festzulegen.³⁵ Dabei kann es sich u.U. um Anfechtbarkeit handeln.³⁶

Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine vorgelagerte Bestandesfrage nicht erforderlich. Das Fehlen echter Beschlussvoraussetzungen kann direkt bei der Nichtigkeit angesiedelt werden. Bei der Verletzung unechter Beschlussvoraussetzungen ist je nach verletzter Norm u.U. Anfechtbarkeit gegeben.

2.Gültig vs. ungültig

10Der Beschluss, welcher als Anfechtungsobjekt zu dienen vermag, muss zu Beginn gültig sein. Erst durch die Beschlussaufhebung als Folge einer gutgeheissenen Anfechtungsklage erfolgt eine rückwirkende Umgestaltung vom gültigen zum ungültigen Beschluss (dazu unten N. 96).³⁷

11Ein nichtiger Beschluss ist ab initio ungültig.³⁸ Aus diesem Grund ist keine Anfechtungsklage erforderlich. Die Ungültigkeit ist mittels einer Feststellungsklage oder einredeweise geltend zu machen (unten N. 99 ff.).³⁹ Die Nichtigkeit eines Beschlusses ist von Amtes wegen zu beachten.⁴⁰

12Ein gültiger Beschluss ist im Gegensatz zu einem ungültigen Beschluss von der Gesellschaft zu beachten.⁴¹ Dies bedeutet, dass die Geschäftsführung den gefassten Beschluss grundsätzlich auszuführen hat (vgl. Art. 810 Abs. 1 Ziff. 6 OR; auch unten N. 179 und N. 203).

13Das Handelsregisteramt hat die Nichtigkeit im Rahmen seiner Kognition⁴² von Amtes wegen zu beachten.⁴³ Demnach ist ein eindeutig nichtiger Beschluss nicht einzutragen.⁴⁴ Die übrigen (u.a.

anfechtbare) Beschlüsse sind jedoch – vorbehältlich einer gerichtlichen Handelsregistersperre (unten N. 188 ff.) – einzutragen.⁴⁵

3.Mangelhaft vs. mangelfrei

14Ein Beschluss leidet an einem Mangel,⁴⁶ falls er das Gesetz und/oder die Statuten verletzt (vgl. Art. 706 Abs. 1 OR). Mangelfreie Beschlüsse sind (zumindest am Anfang) gültig (siehe aber unten N. 160 f.). Mangelhafte Beschlüsse können entweder gültig oder ungültig sein. Falls ein mangelhafter Beschluss zu Beginn gültig ist, liegt Anfechtbarkeit vor. In den übrigen Fällen liegt ein nichtiger Beschluss vor.

15Dabei kann zwischen formellen und materiellen Mängeln unterschieden werden. Formelle Mängel (Verfahrensmängel) betreffen Fehler im Verfahren der Beschlussfassung (betreffend Anfechtbarkeit unten N. 47 ff.; betreffend Nichtigkeit unten N. 109 ff.).⁴⁷ Materielle Mängel (Inhaltsmängel) liegen vor, wenn der Beschluss inhaltlich gegen das Gesetz und/oder die Statuten verstösst (betreffend Anfechtbarkeit unten N. 77 ff.; betreffend Nichtigkeit unten N. 122 ff.).⁴⁸

4.Schwebend vs. endgültig

16Nichtige Beschlüsse sind bereits von Anfang an endgültig ungültig. Die Ungültigkeit ist immer endgültig, weil ein ungültiger Beschluss nicht gültig werden kann. Die anfechtbaren Beschlüsse sind schwebend gültig.⁴⁹ Erst durch die (formell rechtskräftig) gutgeheissene Anfechtungsklage wird der Beschluss endgültig ungültig (vgl. oben N. 10).⁵⁰ Vorher besteht ein Schwebezustand.⁵¹ Dieser beträgt mindestens zwei Monate (vgl. Art. 706a Abs. 1 OR) und verlängert sich bei der Anhebung einer Anfechtungsklage.⁵² Innerhalb dieses Schwebezustands ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung resolutiv bedingt gültig.⁵³ Das gutheissende Anfechtungsurteil stellt die Resolutivbedingung dar.⁵⁴ Falls die zweimonatige Anfechtungsfrist unbenutzt verstreicht, wird ein allfälliger Mangel geheilt und der Beschluss wird endgültig gültig.⁵⁵

B.Beschlussfolgen

17Der Beschluss der Gesellschafterversammlung stellt den Rechtsgrund (causa) der anschliessenden Beschlussfolgen dar.⁵⁶ Für die GesellschafterInnen von Bedeutung sind v.a. die Beschlussfolgen. Eine gesellschaftsrechtliche Klage im Zusammenhang mit einem Beschluss der Gesellschafterversammlung hat i.d.R. zum eigentlichen Ziel, dass gewisse Beschlussfolgen nicht eintreten. So soll etwa die Erhöhung des Stammkapitals oder die Teilnahme eines gewählten Geschäftsführers bzw. einer gewählten Geschäftsführerin an der Geschäftsführung der betreffenden GmbH verhindert werden.

18Falls der Beschluss der Gesellschafterversammlung nichtig ist, besteht ab initio kein Rechtsgrund

für die entsprechenden Beschlussfolgen. Anfechtbare Beschlüsse bilden zu Beginn den

Rechtsgrund für den Eintritt der Beschlussfolgen. Falls die Anfechtungsklage jedoch gutgeheissen wird, fällt der Beschluss mit Wirkung ex tunc dahin (dazu unten N. 96). Somit bestand von Anfang an keine gültige Rechtsgrundlage für die entsprechenden Beschlussfolgen (zur Rückabwicklung der Beschlussfolgen unten N. 200 ff.).⁵⁷