Art. 808c OR

III.ANFECHTUNGSKLAGE

A.Aktivlegitimation

19Aktivlegitimiert ist jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin (N. 20 ff.) und die Geschäftsführung in corpore (unten N. 28 ff.). Die Revisionsstelle ist nicht aktivlegitimiert.⁵⁸ Eine statutarische Einschränkung oder Ausdehnung des Kreises der Aktivlegitimierten ist nicht möglich.⁵⁹ Dritte wie GläubigerInnen haben somit auch bei entsprechendem Interesse kein Anfechtungsrecht.⁶⁰

1.GesellschafterInnen

20Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin legitimiert einen Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten. Auch GesellschafterInnen, welche an der Gesellschafterversammlung nicht anwesend waren oder sich bei der Beschlussfassung lediglich enthalten haben, sind aktivlegitimiert.⁶¹ Von diesem Grundsatz wird eine Ausnahme gemacht bei GesellschafterInnen, welche dem Beschluss zugestimmt haben.⁶² Im Sinne einer Gegenausnahme haben auch diese GesellschafterInnen die Möglichkeit eine Anfechtungsklage einzureichen, falls sie einem Willensmangel unterlegen sind.⁶³ Für dessen Geltendmachung ist nicht die Jahresfrist ab Kenntnis des Willensmangels gemäss Art. 31 Abs. 1 OR massgebend, sondern die gesellschaftsrechtliche Verwirkungsfrist von zwei Monaten ab dem Beschlusszeitpunkt (Art. 706a Abs. 1 OR; zur Frist unten N. 85 ff.).⁶⁴

21Um die Gesellschafterstellung zu beurteilen sind die formrichtige Übertragung des Stammanteiles (Art. 785 OR) und falls in der betreffenden Gesellschaft erforderlich die Anerkennung des Erwerbers bzw. der Erwerberin durch die Gesellschafterversammlung (vgl. Art. 786 OR) von Bedeutung, welche sich als Vorfragen im Anfechtungsverfahren stellen können. Dagegen haben der Eintrag in das Anteilbuch und in das Handelsregister lediglich deklaratorische Bedeutung.⁶⁵

22Die Aktivlegitimation muss im Zeitpunkt der Klageerhebung und im Urteilszeitpunkt vorliegen.⁶⁶ Neu bei einer Kapitalerhöhung der Gesellschaft hinzutretende GesellschafterInnen können den Kapitalerhöhungsbeschluss nicht anfechten. Sie können jedoch spätere Beschlüsse, bei deren Fassung sie stimmberechtigt sind, anfechten.⁶⁷

23Nach dem Verkauf der Stammanteile ist der Erwerber bzw. die Erwerberin berechtigt, eine Anfechtungsklage zu erheben oder den Prozess weiterzuführen (Art. 83 Abs. 1 ZPO).⁶⁸ Als eintretende Partei haftet der Erwerber bzw. die Erwerberin für die gesamten Prozesskosten (Art. 83 Abs. 2 ZPO). Falls die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, wird die Abtretung der Stammanteile erst mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung rechtswirksam (Art. 787 Abs. 1 OR). Das Anfechtungsrecht zählt m.E. nicht zu den mit dem Stimmrecht zusammenhängenden Rechten i.S.v. Art. 788 Abs. 2 OR.⁶⁹ Aus diesem Grund geht das Anfechtungsrecht bei den besonderen Erwerbsarten (Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht, Zwangsvollstreckung, Erwerb der Stammanteile durch die übernehmende Gesellschaft bei einer Fusion und weiteren Sachverhalten nach FusG⁷⁰) – ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung – auf den Erwerber bzw. die Erwerberin über (Art. 788 Abs. 1 OR). Dies drängt sich insbesondere deshalb auf, weil ansonsten der (ablehnende) Beschluss der Gesellschafterversammlung betreffend die Anerkennung als stimmberechtigtes Mitglied nicht von diesem angefochten werden könnte, was zu einer ungerechtfertigten Rechtsschutzlücke führen würde.

24Falls an einem Stammanteil mehrere Personen berechtigt sind (vgl. Art. 792 OR), bilden diese zur Anfechtung eine notwendige Streitgenossenschaft (vgl. Art. 70 ZPO).⁷¹ Möglich ist auch die Einleitung einer Anfechtungsklage durch eine gemeinsam bestimmte Vertretung (vgl. Art. 792 Ziff. 1 OR).⁷² Demgegenüber ist es nicht möglich die anderen gemeinsam Berechtigten als Beklagte ins Recht zu fassen.⁷³ Eine Ausnahme könnte höchstens bei zeitlicher Dringlichkeit gewährt werden. Hierbei müssten die übrigen Berechtigten nachträglich der Anfechtungsklage zustimmen und dem Verfahren beitreten.⁷⁴

Voneinander unabhängige Aktivlegitimierte können den Anfechtungsprozess als einfache Streitgenoss Innen führen (vgl. Art. 71 ZPO).⁷⁵

25Bei Nutzniessung an einem Stammanteil stehen das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte dem Nutzniesser bzw. der Nutzniesserin zu (Art. 806b Abs. 1 OR). Umstritten ist, inwiefern sich eine Nutzniessung auf die Aktivlegitimation auswirkt. Ein Teil der Lehre spricht NutzniesserInnen kein Anfechtungsrecht zu.⁷⁶ Da sich die Interessen des Gesellschafters bzw. der Gesellschafterin und des Nutzniessers bzw. der Nutzniesserin nicht immer decken, sind gemäss anderen Stimmen in der Doktrin m.E. zurecht beide aktivlegitimiert.⁷⁷

26Die InhaberInnen von Genussscheinen (Art. 774a i.V.m. Art. 657 OR) sind gemäss einem Teil der Lehre lediglich zur Anfechtung berechtigt, falls ihnen dies statutarisch zugestanden wird.⁷⁸ Gemäss — Seite 10 —anderer Auffassung sind InhaberInnen von Genussscheinen auch aktivlegitimiert, falls sie vom Beschluss als an der Gesellschaft Beteiligte betroffen sind.⁷⁹ Da auch GenussscheininhaberInnen der Rechtsschutz nicht verweigert werden soll, ist letzterer Auffassung zuzustimmen.

27PfandgläubigerInnen von verpfändeten Stammanteilen sind nicht aktivlegitimiert (vgl. Art. 905 Abs. 2 ZGB).⁸⁰

2.Geschäftsführung

28Die Geschäftsführung ist als Exekutivorgan ebenfalls aktivlegitimiert. Demnach können einzelne GeschäftsführerInnen, welche nicht GesellschafterInnen sind, nicht persönlich klagen.⁸¹ Obwohl die Geschäftsführung in Art. 691 Abs. 3 OR nicht erwähnt wird, ist sie auch in diesen Fällen aktivlegitimiert.⁸² Zur Klageeinreichung wird ein entsprechender Beschluss der GeschäftsführerInnen vorausgesetzt.⁸³ Solange nur ein Geschäftsführer oder eine Geschäftsführerin existiert, entscheidet dieser oder diese allein über die Klageeinreichung. Soweit in den Statuten nicht abweichend geregelt, entscheiden die GeschäftsführerInnen mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art. 809 Abs. 4 OR). Dieser Beschluss kann nicht dem Genehmigungsvorbehalt i.S.v. Art. 811 OR unterstellt werden, weil ansonsten dieselbe Mehrheit, welche den anzufechtenden Beschluss der Gesellschafterversammlung erwirkt hat, die Anfechtung ebendieses Beschlusses vereiteln könnte.⁸⁴ Mit einem Genehmigungsvorbehalt wäre zudem die fristgemässe Klageeinreichung erschwert (zur Frist unten N. 85 ff.).

29Die Geschäftsführung kann es grundsätzlich den unterlegenen GesellschafterInnen überlassen den Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten.⁸⁵ Falls ein Beschluss der Gesellschafterversammlung die Funktionsfähigkeit oder die Wahrnehmung der Kernaufgaben durch die Geschäftsführung vereitelt oder schwerwiegend gegen das öffentliche Recht oder das Strafrecht verstösst, kann aus Art. 810 Abs. 2 Ziff. 6 und Art. 812 Abs. 1 OR eine Anfechtungspflicht abgeleitet werden.⁸⁶

30Die Gesellschafterversammlung kann von ihr gewählte GeschäftsführerInnen jederzeit abberufen (Art. 805 Abs. 1 OR). Die Mehrheit kann somit in der Gesellschafterversammlung die GeschäftsführerInnen abberufen und GeschäftsführerInnen wählen, welche eine Anfechtungsklage wieder zurückziehen.⁸⁷ Aus diesem Grund haben GesellschafterInnen in Betracht zu ziehen, ob sie nicht selbst ebenfalls – unter entsprechendem Risiko – klagen wollen.

3.Anfechtungsinteresse

31Die Anfechtungsklage setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).⁸⁸ Die konkrete Ausgestaltung dieses Anfechtungsinteresse ist umstritten. Das Bundesgericht erwog in einem amtlich publizierten Entscheid, dass – vorbehältlich des Rechtsmissbrauchsverbots – die Absicht genügt, die Gesellschaftsinteressen wahrzunehmen. Zusätzlich erforderlich sei auch, dass — Seite 11 —die Rechtsstellung des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin durch ein gutheissendes Urteil berührt wird.⁸⁹ In unpublizierter Rechtsprechung ging das Bundesgericht sogar noch weiter und forderte, dass die Rechtsstellung des Anfechtungsklägers bzw. der Anfechtungsklägerin durch ein gutheissendes Urteil effektiv verändert wird («effectivement modifié») und dieses Urteil ihm persönlich nützt («doit lui être utile»).⁹⁰ Einem späteren amtlich publizierten Bundesgerichtsentscheid lässt sich nur die Grundsatzaussage entnehmen, dass die Gutheissung der Anfechtungsklage sich positiv auf die rechtliche Situation des Klägers bzw. der Klägerin auswirken muss. Weiter hält dieser Entscheid fest, dass bei der Beurteilung des Rechtsschutzinteresses von der Annahme auszugehen ist, dass die Sachverhaltsdarstellung und die Rechtsauffassung des Klägers bzw. der Klägerin richtig seien.⁹¹ Die herrschende Lehre ist demgegenüber grosszügiger und bejaht das Anfechtungsinteresse, falls mit der Klage die Gesellschaftsinteressen wahrgenommen werden.⁹²

Die Ordnungsmässigkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung liegt im Interesse der Gesellschaft. Falls die Geschäftsführung die Anfechtungsklage anhebt (vgl. oben N. 28 ff.), nimmt sie ebenfalls Fremdinteressen wahr.⁹³ Auch jeder Gesellschafter und jede Gesellschafterin sollte demzufolge die Möglichkeit haben einen Beschluss der Gesellschafterversammlung anzufechten unabhängig davon, ob seine Rechtsstellung berührt ist oder nicht. Ansonsten wird es einem Gesellschafter bzw. einer Gesellschafterin unter Umständen verunmöglicht eine gesetzes- und

statutenkonforme Beschlussfassung durchzusetzen.94

32Das Rechtsschutzinteresse fällt i.d.R. nachträglich dahin, falls die Gesellschaft den inhaltsgleichen Beschluss ein zweites Mal fällt, weil der erste Beschluss an einem formellen Mangel litt.⁹⁵ Der Beschluss wirkt i.d.R. erst ab der zweiten Beschlussfällung (Wirkung ex nunc).⁹⁶ Eine klageweise Rückgängigmachung mit Wirkung ex tunc ist noch innert der zweimonatigen Anfechtungsfrist (unten N. 85) möglich.⁹⁷ Dafür wird ein schutzwürdiges Interesse an einem Wegfall des Beschlusses mit Wirkung ex tunc vorausgesetzt.⁹⁸

33Kein Anfechtungsinteresse besteht bei einem Missbrauch der Anfechtungsklage. Ein solcher liegt vor, wenn das Ziel des Klägers bzw. der Klägerin einzig die Schädigung der Gesellschaft ist oder er bzw. sie sich das Anfechtungsrecht abkaufen lassen möchte.⁹⁹

34Für das Kausalitätserfordernis als Teil des schutzwürdigen Interesses: unten N. 48 f.

B.Passivlegitimation

35Passivlegitimiert ist jeweils die beschlussfassende Gesellschaft (Art. 706 Abs. 1 OR: «gegen die Gesellschaft»). Diese wird i.d.R. durch die Geschäftsführung vertreten (vgl. Art. 706a Abs. 2 OR; zur Vertretung im Prozess unten N. 153 ff.).

36Falls die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wurde, muss diese für den Prozess wiedereingetragen werden (vgl. Art. 935 Abs. 2 Ziff. 2 OR).¹⁰⁰ Parallel zu einem Wiedereintragungsverfahren muss die Anfechtungsklage zur Einhaltung der Verwirkungsfrist eingereicht werden (unten N. 85 ff.). Das Anfechtungsverfahren ist im Hinblick auf den Ausgang des Wiedereintragungsverfahrens zu sistieren (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO).

37Falls die Gesellschaft in Konkurs fällt, gelangt betreffend dem Anfechtungsverfahren Art. 207 SchKG zur Anwendung. Demnach werden – mit Ausnahme dringlicher Fälle –Zivilprozesse, in denen der Schuldner bzw. die Schuldnerin Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt (Art. 207 Abs. 1 SchKG). Eine Einstellung ist demnach denkbar, falls das Vermögen der Gesellschaft betroffen ist (bspw. bei der Aufhebung eines Dividendenbeschlusses¹⁰¹). Denkbar ist zudem, dass regelmässig – mangels Fortführung der Gesellschaft – kein Anfechtungsinteresse an der Beschlussaufhebung mehr besteht (im Allgemeinen zum Anfechtungsinteresse oben N. 31 ff.).

C.Anfechtungsobjekt

38Als Anfechtungsobjekt kommen lediglich Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in Betracht. Sowohl ein positiver (Annahme eines Antrags) als auch ein negativer Beschluss (Ablehnung eines Antrags) können Gegenstand der Anfechtungsklage sein.¹⁰² Für die Anfechtung eines negativen Beschlusses besteht i.d.R. nur ein Anfechtungsinteresse (oben N. 31 ff.), falls der Beschluss durch die Gutheissung der Anfechtungsklage zu einem positiven Beschluss wird (zur positiven Beschlussfeststellungsklage unten N. 71 f. und N. 95).¹⁰³ Demgegenüber können die Beschlüsse der Geschäftsführung lediglich nichtig sein (Art. 816 i.V.m. Art. 706b OR) und eine Anfechtungsklage ist ausgeschlossen. Auch wenn der Beschluss von der Gesellschafterversammlung für unanfechtbar erklärt wurde, schliesst dies die Anfechtung nicht aus.¹⁰⁴

39Sofern keine abweichende statutarische Regelung besteht, üben die GesellschafterInnen die Geschäftsführung gemeinsam aus (Art. 809 Abs. 1 OR). Falls am Konzept der gesetzlich vorgesehenen Selbstorganschaft festgehalten wurde, kann unklar sein in welcher Funktion die GesellschafterInnen gehandelt haben.¹⁰⁵ Ob die GesellschafterInnen als Gesellschafterversammlung oder als Geschäftsführung handeln, ist bspw. bei der Stimmabgabe von Bedeutung und bei der Frage, ob der entsprechende Beschluss überhaupt anfechtbar ist (oben N. 1). Die Gesellschafterversammlung fast gewöhnliche Beschlüsse mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Stimmen, sofern nicht eine abweichende gesetzliche oder statutarische Regelung besteht (vgl. Art. 808 und Art. 808b OR). Normalerweise bemisst sich das Stimmrecht nach dem Nennwert der Stammanteile eines — Seite 13 —Gesellschafters bzw. einer Gesellschafterin (Art. 806 Abs. 1 OR). Die Geschäftsführung entscheidet hingegen – soweit nicht statutarisch abweichend geregelt – mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art. 809 Abs. 4 OR).

40Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung liegt vor, falls der Beschluss in den Bereich der unübertragbaren Befugnisse der Gesellschafterversammlung i.S.v. Art. 804 Abs. 2 OR fällt.¹⁰⁶

Nach Art. 810 Abs. 1 OR sind die GeschäftsführerInnen zuständig für alle Beschlüsse, welche nicht Gesetz oder Statuten der Gesellschafterversammlung zugewiesen haben. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, ob sich die GesellschafterInnen bewusst sind, dass sie einen Beschluss als Gesellschafterversammlung fällen. Bei einer Universalversammlung¹⁰⁷ müssen die GesellschafterInnen ausdrücklich oder stillschweigend mit der Durchführung einer Gesellschafterversammlung einverstanden sein.¹⁰⁸

D.Anfechtungsgründe

41Im Sinne einer Generalklausel hält Art. 706 Abs. 1 OR fest, dass der Beschluss bei einem Verstoss gegen das Gesetz oder die Statuten angefochten werden kann. Zum Gesetz zählt primär das Gesellschaftsrecht. Dazu gehören auch die ungeschriebenen Regeln wie der Grundsatz der

schonenden Rechtsausübung und das Verhältnismässigkeitsprinzip.109

42In Art. 706 Abs. 2 OR nennt der Gesetzgeber explizit einige Tatbestände. Diese Auflistung ist nicht abschliessend.¹¹⁰ Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR (Entzug oder Beschränkung von Rechten der GesellschafterInnen durch Verletzung von Gesetz oder Statuten) ist bereits in der Generalklausel enthalten und hat daher keine eigenständige Bedeutung. Die weiteren Ziffern in Art. 706 Abs. 2 OR kodifizieren Grundsätze, welche auch in der GmbH gelten, und präzisieren dadurch Art. 706 Abs. 1 OR.¹¹¹

43Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, welcher Statutenbestimmungen widerspricht, ist anfechtbar – sofern bei formellen Anfechtungsgründen die entsprechende Kausalität vorliegt (dazu unten N. 48 f.) – wenn dieser Beschluss nicht selbst eine Änderung der Statutenbestimmung zum Gegenstand hat.¹¹² Ein Beispiel für einen solchen Beschluss ist die Wahl eines Geschäftsführers bzw. einer Geschäftsführerin, welcher bzw. welche eine klar formulierte statutarische Wählbarkeitsvoraussetzung nicht erfüllt.¹¹³

Anfechtbar sind grundsätzlich auch Beschlüsse, welche gegen Reglemente der Gesellschaft verstossen.¹¹⁴ Nach Schott gehören Reglemente oder Geschäftsordnungen bezüglich Vorbereitung und Durchführung der Gesellschafterversammlung nicht dazu.¹¹⁵

Auch ein Verstoss gegen Observanz (verbandsinternes Gewohnheitsrecht) kann zur Anfechtbarkeit führen.¹¹⁶

Nicht anfechtbar ist ein Beschluss zur Einführung einer Statutenbestimmung, welche möglicherweise missbräuchlich ausgelegt werden könnte (virtuelle Statutenverletzung).¹¹⁷

44Die Anfechtungsklage dient nicht der Beurteilung des Ermessens der Mehrheit der GesellschafterInnen.¹¹⁸ Die Angemessenheit oder Zweckmässigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung kann nicht mit der Anfechtungsklage gerichtlich überprüft werden.¹¹⁹

45Falls ein Beschluss der Gesellschafterversammlung Reglungen eines Gesellschafterbindungsvertrags – wie Stimmbindungen – missachtet, kann dieser Beschluss aufgrund der rein vertraglichen Wirkung des Gesellschafterbindungsvertrags nicht angefochten werden.¹²⁰

46Nachfolgend widmet sich ein Abschnitt den formellen (N. 47 ff.) und ein Abschnitt den materiellen Anfechtungsgründen (N. 77 ff.).

1.Formelle Anfechtungsgründe (Verfahrensmängel)

47Formelle Anfechtungsgründe liegen bei Mängeln im Beschlussverfahren vor. Ein formeller Anfechtungsgrund kann sich aus einer Gesetzes- und/oder Statutenverletzung ergeben (Art. 706 Abs. 1 OR). In Art. 706 Abs. 2 OR werden formelle Mängel nicht erwähnt.¹²¹

48Bei der Anfechtung von formellen Mängeln muss das Erfordernis der Kausalität beachtet werden. Das Bundesgericht verlangt, dass sich ein formeller Mangel auch auf die Beschlussfassung ausgewirkt haben muss.¹²² Das Kausalitätserfordernis lässt sich aus Art. 691 Abs. 3 OR, welcher bei der GmbH ebenfalls zur Anwendung gelangt (siehe oben N. 1), ableiten.¹²³ Als Unterfall der Anfechtungsklage sieht Art. 691 Abs. 3 OR vor, dass ein Beschluss bei der Teilnahme Unbefugter anfechtbar ist (negative Stimmrechtsklage), soweit die Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss hatte.¹²⁴ Anerkannt ist, dass eine solche Klage auch möglich ist, falls ein Berechtigter zu Unrecht von der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen wurde (positive Stimmrechtsklage).¹²⁵ Die Beweislast betreffend die fehlende Kausalität liegt gemäss Art. 691 Abs. 3 OR bei der beklagten Gesellschaft. Nach herrschender Ansicht handelt es sich beim Kausalitätserfordernis um einen Teil des schutzwürdigen Interesses (zum Anfechtungsinteresse oben N. 31 ff.).¹²⁶

49Umstritten ist der Anwendungsbereich bzw. die konkrete Anwendung des Kausalitätserfordernisses. Im Rahmen fehlerhafter Beschlussfeststellung (bspw. durch Anwendung eines falschen Quorums oder fehlerhaftes Auszählen der Stimmen) gelangt die tatsächliche Ergebniskausalität zur Anwendung. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung ist nur anfechtbar, wenn das Beschlussergebnis ohne den entsprechenden Mangel anders gelautet hätte.¹²⁷ Falls Mängel vorliegen, welche die Willensbildung der GesellschafterInnen beeinträchtigen (Verletzung von Teilnahme-, — Seite 15 —Mitwirkungs- und Informationsrechten) sollte die Anfechtbarkeit bejaht werden, falls ein Zusammenhang zwischen diesem Mangel und dem Stimmverhalten eines objektiv urteilenden

Gesellschafters bzw. einer objektiv urteilenden Gesellschafterin besteht (normative

Kausalität).¹²⁸ Ein solches Verständnis der Kausalität würde die MinderheitsgesellschafterInnen nicht der Willkür der Mehrheit ausliefern und zugleich Anfechtungsklagen vorbeugen, welche bloss Mängel von geringer Relevanz vorbringen. Schenker lehnt die Ausdehnung des Kausalitätserfordernisses auf andere Verfahrensvorschriften ab.¹²⁹ Der radikalen Ansicht von Schenker ist nicht zuzustimmen. Mit dem soeben dargestellten (von Schott geprägten) Verständnis der Kausalität kann den MinderheitsgesellschafterInnen genügend Rechnung getragen werden.

50Im Zusammenhang mit der Anfechtung wird selten die Frage thematisiert, ob eine Rügeobliegenheit zu Lasten des anfechtenden Gesellschafters bzw. der anfechtenden Gesellschafterin besteht, wonach dieser bzw. diese die formellen Mängel bereits an der Gesellschafterversammlung rügen muss. Das Bundesgericht hielt bei einer vereinsrechtlichen Anfechtungsklage fest, dass gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB der Grundsatz gelte, wonach formelle Mängel, soweit rechtzeitig erkennbar und noch behebbar, vor der Beschlussfassung zu rügen seien, andernfalls das Anfechtungsrecht verwirke.¹³⁰ Das Bundesgericht verwies an besagter Stelle auf Riemer, welcher betreffend Rügeobliegenheit nicht zwischen den verschiedenen Körperschaften im schweizerischen Recht differenziert.¹³¹ Die für die GmbH massgebende aktienrechtliche Lehre (vgl. oben N. 2) lehnt eine solche Rügeobliegenheit – vorbehältlich missbräuchlicher Verhaltensweisen – mehrheitlich ab.¹³² Mangels einer gesetzlichen Grundlage für eine Rügeobliegenheit ist diese Ansicht m.E. zutreffend.

51Nachfolgend werden formelle Mängel beispielhaft dargestellt. Im Rahmen dieser Kommentierung kann nicht auf sämtliche formelle Mängel eingegangen werden. Diesbezüglich wird auf die Spezialliteratur¹³³ sowie die Kommentierungen der jeweils verletzten Normen verwiesen.

Die nachfolgende Darstellung erfolgt anhand dreier Abschnitte, welche sich am zeitlichen Ablauf orientieren (Mängel bei der Einberufung [N. 52 ff.], der Durchführung [N. 61 ff.] und der Abstimmung [N. 71 ff.] der Gesellschafterversammlung). Lediglich bei Mängeln im Zusammenhang mit der Abstimmung sollte die tatsächliche Ergebniskausalität zur Anwendung gelangen (vgl. oben N. 49).¹³⁴ Bei Mängeln im Zusammenhang mit der Einberufung sowie der Durchführung der Gesellschafterversammlung gelangt nach der hier vertretenen Auffassung die normative Kausalität zur Anwendung (vgl. oben N. 49).¹³⁵

a.Formelle Mängel bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung

52Die Verletzung von Formvorschriften bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung führt i.d.R. zur Anfechtbarkeit der anschliessend getroffenen Beschlüsse.¹³⁶ Diese Mängel werden unbeachtlich, falls die Voraussetzungen einer Universalversammlung gegeben sind (vgl. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 1 und Abs. 2 OR).¹³⁷

53Die Gesellschafterversammlung ist spätestens zwanzig Tage vor dem Versammlungstag anzusetzen, wobei eine statutarische Verkürzung bis auf zehn Tage möglich ist (Art. 805 Abs. 3 OR).¹³⁸

Die unbeabsichtigte geringfügige Nichteinhaltung dieser Frist führt m.E. lediglich zur Anfechtbarkeit (betreffend Nichtigkeit unten N. 114).¹³⁹

54In der Einberufung sind die Verhandlungsgegenstände (Traktanden) zu bezeichnen (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Über Anträge zu nicht gehörig angekündigten Verhandlungsgegenstände können – abgesehen von bestimmten Ausnahmen¹⁴⁰– keine Beschlüsse gefasst werden (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 704b OR). Die Verletzung dieser Regel führt zur Anfechtbarkeit.¹⁴¹ Zur Anfechtbarkeit führt auch die übermässig enge Formulierung eines Traktandums, weil dadurch das individuelle Antragsrecht der GesellschafterInnen anlässlich der Gesellschafterversammlung verletzt wird.¹⁴²

55Die Anträge der Geschäftsführung und der GesellschafterInnen müssen ebenfalls in der Einberufung enthalten sein (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 700 Abs. 2 Ziff. 3 und Ziff. 4 OR). Falls ein Verhandlungsgegenstand ohne dazugehörigen Antrag in der Einberufung veröffentlicht wird, liegt ebenfalls Anfechtbarkeit vor.¹⁴³

56Grundsätzlich darf keinem Gesellschafter bzw. keiner Gesellschafterin durch die Festlegung des Tagungsortes die Ausübung seiner bzw. ihrer Rechte im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung in unsachlicher Weise erschwert werden (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701a Abs. 2 OR). I.d.R. liegt bei einem Verstoss gegen diese Vorschrift Anfechtbarkeit vor.¹⁴⁴ Nach hier vertretener Auffassung wird bei diesem Mangel die normative Kausalität vorausgesetzt (vgl. oben N. 49).

57Eine Anfechtung ist auch möglich, wenn der Grundsatz der Einheit der Materie verletzt wird (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2 i.V.m. Art. 700 Abs. 3 OR).¹⁴⁵ Dieser Grundsatz ist verletzt, falls Elemente unterschiedlicher Kernbeschlussgegenstände¹⁴⁶ verknüpft werden.¹⁴⁷ Dadurch wird vermieden, dass GesellschafterInnen einem Antrag zustimmen, obwohl sie damit bloss teilweise einverstanden sind.¹⁴⁸ Dies wäre bspw. der Fall, wenn mehrere GeschäftsführerInnen nur gleichzeitig gewählt werden können, obwohl ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin Einzelwahlen verlangt.¹⁴⁹ Für die Durchsetzung des Grundsatzes der Einheit der Materie ist gemäss Müller erforderlich, dass ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin in der Versammlung auf die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie hinwirkt, indem er bzw. sie eine separate Abstimmung beantragt.¹⁵⁰ Mangels einer — Seite 17 —gesetzlichen Grundlage besteht m.E. kein Grund eine Ausnahme vom Grundsatz zu machen, wonach bei formellen Mängeln keine Rügeobliegenheit besteht (vgl. oben N. 50).

58Spätestens zusammen mit der Einladung zur ordentlichen Gesellschafterversammlung hat die Geschäftsführung den GesellschafterInnen den Geschäftsbericht und falls kein Opting-out vorliegt den Revisionsbericht zuzustellen (Art. 801a Abs. 1 OR). Falls dies verspätet erfolgt, liegt Anfechtbarkeit vor. In schwerwiegenden Fällen ist auch Nichtigkeit denkbar.¹⁵¹

59Falls die Gesellschafterversammlung in der statutarisch vorgeschriebenen Form einberufen wird, sind Beschlüsse nicht anfechtbar, wenn ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin die Einberufung ohne sein bzw. ihr Verschulden nicht zur Kenntnis nimmt.¹⁵²

60Für die Nichtigkeit bei formellen Mängeln bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung: unten N. 109 ff.

b.Formelle Mängel bei der Durchführung der Gesellschafterversammlung

61Jedem Gesellschafter und jeder Gesellschafterin steht im Rahmen der Verhandlungsgegenstände ein Antragsrecht zu (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 699b Abs. 5 OR). Falls der Vorsitzende bzw. die Vorsitzende einen Antrag eines Gesellschafters bzw. einer Gesellschafterin zu einem Verhandlungsgegenstand übergeht bzw. nicht zulässt, führt dies zur Anfechtbarkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung unter diesem Traktandum.¹⁵³

62Die Statuten können Präsenzquoren für die Gesellschafterversammlung vorsehen.¹⁵⁴ Falls ein solches Präsenzquorum verletzt wird, liegt m.E. Anfechtbarkeit vor, weil lediglich eine statutarische Bestimmung verletzt wird (vgl. oben N. 43).¹⁵⁵

63Anfechtbar ist ein Beschluss an dem Personen, welche zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht befugt sind, mitgewirkt haben. Die blosse Anwesenheit genügt dabei nicht.¹⁵⁶ Verlangt wird, dass der unbefugt Teilnehmende bspw. durch Voten die Verhandlung beeinflusst hat.¹⁵⁷ Das Anfechtungsrecht i.S.v. Art. 691 Abs. 3 OR setzt keinen Einspruch gemäss Art. 691 Abs. 2 OR an der Gesellschafterversammlung voraus.¹⁵⁸

64Betreffend die Vertretung der GesellschafterInnen an der Gesellschafterversammlung gelten die entsprechenden Vorschriften des Aktienrechts (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 8 OR). Bezüglich der Stimmrechtsvertretung sieht Art. 689f OR in zwei Fällen Anfechtbarkeit vor. Falls unabhängige StimmrechtsvertreterInnen, OrganstimmrechtsvertreterInnen und DepotvertreterInnen der Gesellschaft nicht Anzahl, Nennwert und Kategorie der von ihnen vertretenen Stammanteile bekannt geben, sind die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung unter den gleichen Voraussetzungen anfechtbar wie bei unbefugter Teilnahme an der Gesellschafterversammlung i.S.v. Art. 691 Abs. 3 OR (Art. 689f Abs. 1 OR). Ebenfalls anfechtbar sind Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, wenn der Vorsitzende bzw. die Vorsitzende es unterlässt die Angaben gesamthaft für jede Vertretungsart der Gesellschafterversammlung mitzuteilen, obschon es ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin verlangt hat (Art. 689f Abs. 2 OR). Auffallend ist, dass lediglich Art. 689f Abs. 1 OR auf Art. 691 OR — Seite 18 —verweist. Gemäss herrschender Auffassung ist die Kausalität auch bei der Anfechtung gestützt auf Art. 689f Abs. 2 OR zu berücksichtigen.¹⁵⁹

65Wenn für eine virtuelle Gesellschafterversammlung eine unabhängige Stimmrechtsvertretung hätte bezeichnet werden müssen (vgl. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701d OR), führt eine fehlende unabhängige Stimmrechtsvertretung zur Anfechtbarkeit der in dieser virtuellen Gesellschafterversammlung gefällten Beschlüsse.¹⁶⁰

Ebenfalls führt eine fehlende statuarische Grundlage zur Durchführung einer virtuellen Gesellschafterversammlung m.E. zur Anfechtbarkeit (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701d Abs. 1 OR).¹⁶¹ Die Missachtung von statutarischen Voraussetzungen zur Durchführung einer virtuellen Gesellschafterversammlung führt ebenfalls zur Anfechtbarkeit.¹⁶²

Nach der hier vertretenen Meinung führen auch technische Probleme lediglich zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse (siehe dazu unten N. 119).

66Die Geschäftsführung stellt bei der hybriden und der virtuellen Gesellschafterversammlung die Identität der Teilnehmenden fest (Art. 805 Abs. 5 Ziff. 2^bis i.V.m. Art. 701e Abs. 2 Ziff. 1 OR). Falls sich unbefugte Teilnehmende in die hybride oder virtuelle Gesellschafterversammlung einschleichen, ist eine Anfechtung basierend auf Art. 691 Abs. 3 OR möglich (vgl. oben N. 63 und unten N. 72 sowie N. 95).¹⁶³

67Die Gesellschafterversammlung darf ohne unabhängige Stimmrechtsvertretung lediglich an einen ausländischen Tagungsort stattfinden, wenn alle GesellschafterInnen damit einverstanden sind (Art. 701b Abs. 2 OR). Falls diese Vorschrift missachtet wird, ist ein allfälliger Beschluss der Gesellschafterversammlung anfechtbar.¹⁶⁴ Ebenfalls Anfechtbarkeit liegt m.E. vor, falls keine statutarische Grundlage für die Durchführung der Gesellschafterversammlung an einem ausländischen Tagungsort besteht (vgl. Art. 701b Abs. 1 OR).

68Anfechtbar sind auch Beschlüsse über die Genehmigung der Jahres- und der Konzernrechnung sowie der Verwendung des Bilanzgewinns, falls die Revisionsstelle vorschriftswidrig abwesend ist (Art. 731 Abs. 3 OR). Die Revisionsstelle ist von Gesetzes wegen zur Anwesenheit verpflichtet, falls eine ordentliche Revision durchgeführt wurde (Art. 731 Abs. 2 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR). GmbH sind meist nicht genug gross, um zur ordentlichen Revision verpflichtet zu sein (vgl. Art. 727 Abs. 1 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR). Eine ordentliche Revision muss durchgeführt werden, falls GesellschafterInnen, welche 10 % des Stammkapitals vertreten eine solche verlangen (Art. 727 Abs. 2 i.V.m. Art. 818 Abs. 1 OR).¹⁶⁵ Ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin, welcher bzw. welche einer Nachschusspflicht unterliegt, hat ebenfalls das Recht eine ordentliche Revision zu verlangen (Art. 818 Abs. 2 OR). Eine ordentliche Revision kann auch der ausgeschiedene Gesellschafter bzw. die ausgeschiedene Gesellschafterin verlangen, solange dessen bzw. deren Abfindung nicht vollständig ausbezahlt ist (Art. 825a Abs. 4 OR).

Fraglich ist, ob der Gesellschaft der Gegenbeweis mangelnder Kausalität i.S.v. Art. 691 Abs. 3 OR offensteht.¹⁶⁶

69Falls ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin bei der Urabstimmung i.S.v. Art. 805 Abs. 5 Ziff. 5 i.V.m. Art. 701 Abs. 3 OR eine mündliche Beratung verlangt, kann ein in der Urabstimmung gefällter Beschluss angefochten werden.¹⁶⁷ Von der Crone plädiert demgegenüber für Nichtigkeit.¹⁶⁸

70Kein mangelhafter Beschluss besteht gemäss herrschender Auffassung bei fehlerhafter Protokollierung oder gänzlichem Fehlen eines Protokolls.¹⁶⁹ Von Bedeutung ist das Protokoll im Zusammenhang mit der Anmeldung beim Handelsregisteramt (vgl. Art. 23 HRegV) und der Beweisführung (unten N. 168). Falls statutarisch eine Protokollierung bzw. spezifische Protokollierungsvorschriften vorgesehen sind, stellt deren Verletzung – sofern keine anderen Anhaltspunkte in den Statuten enthalten sind – lediglich eine rechtlich irrelevante Ordnungswidrigkeit dar (vgl. auch oben N. 8).

c.Formelle Mängel im Zusammenhang mit der Abstimmung

71Zu einer Verfälschung des Beschlussergebnisses und somit zur Anfechtbarkeit kann es bei fehlerhafter Auszählung der Stimmen, der fehlerhaften Anwendung des Beschlussquorums (vgl. Art. 808 und Art. 808b OR) oder der falschen Verkündung des Beschlusses durch den Vorsitzenden bzw. die Vorsitzende kommen.¹⁷⁰ In diesen Fällen kann mittels der positiven Beschlussfeststellungsklage der fehlerhafte durch den korrekten Beschluss ersetzt werden (unten N. 95).¹⁷¹

72Mängel in der Abstimmung können dadurch verursacht werden, dass eine unbefugte Person daran teilnimmt (Art. 691 Abs. 3 OR). GesellschafterInnen, welche ihre Meldepflicht nach Art. 790a OR nicht erfüllt haben, gelten ebenfalls als unbefugte Teilnehmende (vgl. Art. 790a Abs. 5 i.V.m. Art. 697m Abs. 1 OR).¹⁷² Falls bei der Beschlussfassung wie in Art. 808 OR vorgesehen auf die vertretenen Stimmen abgestellt wird, wirkt ein unbefugter Teilnehmer bzw. eine unbefugte Teilnehmerin bereits dadurch mit, dass er bzw. sie mit einer gewissen Anzahl angeblicher Stimmen in der Gesellschafterversammlung vertreten ist.¹⁷³ Auch diesbezüglich kann der fehlerhafte Beschluss mittels der positiven Beschlussfeststellungsklage durch den korrekten Beschluss ersetzt werden (unten N. 95).¹⁷⁴

73Bei Beschlüssen über die Entlastung der GeschäftsführerInnen haben Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung teilgenommen haben, kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 1 OR). Falls sich diese trotzdem an der Abstimmung beteiligen, liegt grundsätzlich Anfechtbarkeit vor.¹⁷⁵

Falls alle GesellschafterInnen an der Geschäftsführung mitwirken, ist ein Entlastungsbeschluss von vornherein ausgeschlossen.¹⁷⁶ Wenn in solchen Situationen lediglich von Anfechtbarkeit ausgegangen würde, wäre der Beschluss nach Ablauf der zweimonatigen Verwirkungsfrist i.S.v. Art. 706a Abs. 1 OR endgültig gültig. Dies dürfte regelmässig der Fall sein, weil die an der Geschäftsführung mitwirkenden GesellschafterInnen an ebendiesem Entlastungsbeschluss ein Interesse haben. Im Konkurs kann der Entlastungsbeschluss dem Anspruch der Gläubigergesamtheit nicht entgegengehalten werden.¹⁷⁷ Da es somit keine GläubigerInnen gibt, die an der Nichtigkeit ein Interesse haben, ist m.E. auch in dieser Konstellation die Anfechtbarkeit des Beschlusses die entsprechende Rechtsfolge.

74Eine GmbH darf in engen Grenzen eigene Stammanteile erwerben (Art. 783 OR). Das Stimmrecht und die damit verbunden Rechte dieser Stammanteile ruhen (Art. 783 Abs. 4 i.V.m. Art. 659a Abs. 1 OR). Ein unter Verletzung dieser Regelung zustande gekommener Beschluss ist anfechtbar (vgl. Art. 783 Abs. 4 i.V.m. Art. 659a Abs. 3 i.V.m. Art. 691 Abs. 3 OR).¹⁷⁸ Der Gesellschafter bzw. die Gesellschafterin, welcher bzw. welche die Stammanteile an die Gesellschaft abtritt, hat bei Beschlüssen über den Erwerb eigener Stammanteile (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 11 OR) kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 2 OR). Eine Missachtung dieser Regelung führt ebenfalls zur Anfechtbarkeit.¹⁷⁹

75Bei Beschlüssen über die Zustimmung zu Tätigkeiten der GesellschafterInnen, welche gegen die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verstossen (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 13 OR), hat der betroffene Gesellschafter bzw. die betroffene Gesellschafterin kein Stimmrecht (Art. 806a Abs. 3 OR). Ein Beschluss, welcher unter Missachtung dieser Vorschrift zustande kommt, ist anfechtbar.¹⁸⁰

76Nach herrschender Meinung sind im Zusammenhang mit der Anfechtung die weisungswidrige

Stimmabgabe der Vertretung und das vertragswidrige Stimmen von an einen

Stimmbindungsvertrag gebundenen GesellschafterInnen nicht von Bedeutung.¹⁸¹ Ein Teil der Lehre anerkennt die Vertretungswirkung jedoch nicht, falls die Gesellschaft vom weisungswidrigen Verhalten Kenntnis hat.¹⁸²

2.Materielle Anfechtungsgründe (Inhaltsmängel)

77Die materiellen Anfechtungsgründe beziehen sich auf den Beschlussinhalt. Nachfolgend werden anhand der in Art. 706 Abs. 2 OR angegebenen Ziffern einige Fälle der Anfechtbarkeit erläutert. Die Darstellung ist nicht abschliessend. Für bestimmte Einzelfälle empfiehlt es sich die Spezialliteratur zum entsprechenden Thema sowie die Kommentierungen zu den entsprechenden Normen zu konsultieren.

a.Beschränkung oder Entzug von Rechten der GesellschafterInnen unter Verletzung von Gesetz oder Statuten

78Beschlüsse, welche unter Verletzung von Gesetz oder Statuten Rechte von GesellschafterInnen beschränken oder entziehen sind anfechtbar (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Im Zusammenhang mit Art.

706 Abs. 2 Ziff. 1 OR geht es regelmässig um Beschränkungen im Einzelfall. Der Erlass von generellabstrakten Regeln in den Statuten dürfte i.d.R. zur Nichtigkeit führen (vgl. unten N. 124 f.).¹⁸³ So wäre eine Statutenbestimmung, die es ermöglicht Gesellschafterversammlungen in weniger als zehn Tagen einzuberufen nichtig (vgl. Art. 805 Abs. 3 OR).

b.Beschränkung oder Entzug von Rechten der GesellschafterInnen in unsachlicher Weise

79Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sind auch anfechtbar, wenn sie Rechte von Gesellschafter-Innen in unsachlicher Weise beschränken oder entziehen (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Dieser Tatbestand ist schwierig von der unzulässigen Überprüfung der Angemessenheit und Zweckmässigkeit eines Beschluss abzugrenzen (oben N. 44).¹⁸⁴ Er gelangt zur Anwendung, wenn keine spezifische Gesetzes- oder Statutenbestimmung verletzt wird, die Einschränkung aber in unsachlicher Weise erfolgt.¹⁸⁵ Unsachlichkeit liegt u.a. vor, wenn ein Beschluss nicht die Förderung des Gesellschaftsinteresses bezweckt.¹⁸⁶ Ebenfalls zu beachten ist das Verhältnismässigkeitsprinzip bzw. das Prinzip der schonenden Rechtsausübung (vgl. oben N. 41).¹⁸⁷ Die Minderheit darf in ihren Interessen im Verhältnis zu den Interessen der Gesellschaft nicht unnötig stark beeinträchtigt werden.¹⁸⁸ Beschlüsse werden nur selten, als nicht im Gesellschaftsinteresse liegend qualifiziert.¹⁸⁹

80Ein Mehrheitsentscheid ist rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Gründe rechtfertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit grundlos bevorzugt.¹⁹⁰ Ein Beschluss ist anfechtbar, wenn die Rechte der GesellschafterInnen zur Verfolgung persönlicher Ziele der Mehrheit beschränkt oder entzogen werden.¹⁹¹ Namentlich, wenn missliebige MinderheitsgesellschafterInnen aus der Gesellschaft gedrängt werden soll, muss darauf ein besonderes Augenmerk gelegt werden. Dies kann u.a. der Fall sein, falls die Mehrheit keine Dividenden ausschütten lässt und dies nicht mit wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt werden kann, weil die einbehaltenen Mittel weder investiert noch als Sicherheit für die Zukunft notwendig wären. Die Anfechtung führt jedoch bloss zur Aufhebung des Beschlusses und nicht zur Zusprechung einer angemessenen Dividende.¹⁹²

c.Ungerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der GesellschafterInnen

81Gemäss Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR ist ein Beschluss, welcher eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der GesellschafterInnen bewirkt, anfechtbar. Gesellschaftszweck i.S.v. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR meint dabei die Gesellschaftsinteressen.¹⁹³ Erforderlich ist eine relative Gleichbehandlung. Eine Differenzierung nach Kapitalanteil ist möglich (vgl. Art. 798 i.V.m. Art. 661, Art. 806 Abs. 1 und Art. 826 Abs. 1 OR).¹⁹⁴ Demgegenüber gilt bei den Informationsrechten i.d.R. die absolute Gleichbehandlung.¹⁹⁵

Ein Teil der Lehre lässt Ungleichbehandlungen – ohne konkrete Beispiele zu nennen – aufgrund der personalistischen Strukturen der GmbH grosszügiger zu als bei der Aktiengesellschaft.¹⁹⁶ Gemäss Art. 808c OR sind die Bestimmungen zur Aktiengesellschaft «entsprechend» anwendbar (vgl. oben N. 2). Somit sind bei der Anwendung des Verbots der ungerechtfertigten Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der Gesellschafter i.S.v. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR die Besonderheiten der GmbH zu berücksichtigen.¹⁹⁷ Dies gilt bspw. bei der Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu einer bestimmten Tätigkeit, die die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verletzt (vgl. Art. 808b Abs. 1 Ziff. 7 OR). Falls die Gesellschaft einem Gesellschafter bzw. einer Gesellschafterin die Zustimmung zur Ausübung einer solchen Tätigkeit verweigert, jedoch einem andern bzw. einer anderen erteilt, sollte nur in offensichtlichen Missbrauchsfällen eine Anfechtung möglich sein. Diesbezüglich ist zu beachten, dass aufgrund der kassatorischen Natur des Anfechtungsurteils grundsätzlich nur die Erteilung der Zustimmung aufgehoben werden kann und nicht die Verweigerung in eine Zustimmung gekehrt werden kann (unten N. 94).¹⁹⁸ Nichtsdestotrotz ist auch bei der GmbH grundsätzlich Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR anwendbar. Inwiefern die Besonderheiten der GmbH berücksichtigt werden können, hängt vom Einzelfall ab.

d.Aufhebung der Gewinnstrebigkeit

82Die Gewinnstrebigkeit kann nur mit Zustimmung sämtlicher und nicht nur der vertretenen GesellschafterInnen aufgehoben werden (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR).¹⁹⁹ Ansonsten ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung anfechtbar. Diese Bestimmung betrifft die Festlegung eines gemeinnützigen Zwecks.²⁰⁰ Der jährliche Beschluss über die Gewinnverwendung ist von dieser Bestimmung nicht erfasst.²⁰¹ Diese Vorschrift gelangt nicht zur Anwendung, falls lediglich eine Erhöhung des Stammkapitals, welche für die Gewinnerzielung notwendig wäre, abgelehnt wird.²⁰²

E.Rechtsnatur der Klage

83Bei der Anfechtungsklage handelt es sich um eine Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO).²⁰³ Die Anfechtungsklage verändert die Rechtslage durch die Aufhebung des von der Gesellschafterversammlung gefällten Beschlusses.²⁰⁴ Auch die positive Beschlussfeststellungsklage (vgl. Art. 691 Abs. 3 OR; dazu unten N. 95) ist trotz der missverständlichen Bezeichnung eine Gestaltungsklage.²⁰⁵

84Die Anfechtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung kann nicht einredeweise geltend gemacht werden.²⁰⁶ Möglich ist, falls die zweimonatige Frist noch nicht abgelaufen ist, die

widerklageweise Geltendmachung der Anfechtung.207

F.Anfechtungs-/Verwirkungsfrist

85Die Anfechtungsklage ist verwirkt, falls nicht innert zwei Monaten nach Durchführung der Gesellschafterversammlung oder der schriftlichen Abstimmung (bei der Urabstimmung) die Klage — Seite 23 —erhoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Das Gericht prüft die Einhaltung dieser Verwirkungsfrist von Amtes wegen.²⁰⁸ Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen auch die Anfechtungsgründe innerhalb dieser Frist vorgebracht werden.²⁰⁹ Das Bundesgericht räumt ein, dass die Abgrenzung der Anfechtungsgründe im Einzelfall schwierig sein kann. Zwei unterschiedliche Anfechtungsgründe bestehen jedenfalls dann, wenn diese nicht nur auf einer unterschiedlichen rechtlichen Argumentation, sondern auf verschiedenen Sachverhalten beruhen.²¹⁰ Ebenfalls Vorsicht geboten ist im Zusammenhang mit der Genehmigung der Jahresrechnung (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 5 OR; vgl. oben N. 68). Diesbezüglich ist es gemäss Bundesgericht nicht möglich die Anfechtung mittels der Unrichtigkeit einer Bilanzposition zu begründen, welche sich bereits aus früheren nicht angefochtenen Genehmigungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung ergab.²¹¹

86Unabhängig von der Teilnahme an der Versammlung beginnt die Frist am Tag nach der Gesellschafterversammlung zu laufen.²¹² Massgebend für die Berechnung der Frist ist Art. 77 und Art. 78 Abs. 1 OR.²¹³ In Anwendung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR muss die Klage spätestens am Tag des zweiten Monats, der die gleiche Zahl trägt wie der Tag der Gesellschafterversammlung und, wenn dieser Tag in diesem Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monates angehoben werden.²¹⁴ Die Frist verlängert sich gemäss Art. 78 Abs. 1 OR bis zum nächstfolgenden Werktag, falls deren letzter Tag auf einen Samstag,²¹⁵ Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag (am Ort des zuständigen Gerichts) fällt.²¹⁶

87Bei der Urabstimmung beginnt die Frist von der Bekanntgabe des Ergebnisses an zu laufen.²¹⁷ Dabei ist umstritten, ob bei brieflicher Verkündung des Resultats an die GesellschafterInnen der auf die Postaufgabe folgende Tag den ersten Tag der Frist darstellt oder ob die Frist erst ab tatsächlicher Kenntnis des Gesellschafters bzw. der Gesellschafterin zu laufen beginnt. Ausser im Vereinsrecht wird regelmässig auf einen objektiven Zeitpunkt zur Berechnung der Frist abgestellt (Art. 706a Abs. 1 und Art. 891 Abs. 2 OR). Im Vereinsrecht wird auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme abgestellt.²¹⁸ Damit für alle GesellschafterInnen erkennbar ist, ab wann der Beschluss endgültig Gültigkeit erlangt (vgl. oben N. 16), ist der ersten Ansicht zuzustimmen.²¹⁹ Die GesellschafterInnen der GmbH sind dafür verantwortlich rechtzeitig vom Beschluss Kenntnis zu nehmen.

88Die Einhaltung der Frist erfolgt gemäss Art. 64 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 ZPO mit Postaufgabe des Schlichtungsbegehrens bzw. der Klage im Falle eines Verzichts auf das Schlichtungsverfahren (vgl. Art. 199 Abs. 1; dazu unten N. 151) sowie bei sachlicher Zuständigkeit des Handelsgerichts (vgl. Art. 198 lit. f ZPO; dazu unten N. 147 ff.).²²⁰

89Ein Teil des Schrifttums gesteht AnfechtungsklägerInnen eine Fristverlängerung in bestimmten Situationen zu. Eine solche Situation sei denkbar, falls die Gesellschaft den Widerruf des Beschlusses — Seite 24 —in Aussicht stellt oder der Anfechtungskläger bzw. die Anfechtungsklägerin bspw. durch eine Erklärung der Unanfechtbarkeit über die Möglichkeit der Anfechtung getäuscht wurde.²²¹ Aufgrund solcher Umstände den Schwebezustand zu verlängern, ist m.E. aus Gründen der Rechtssicherheit höchstens in extremen Einzelfällen gerechtfertigt. Nach Ablauf der zweimonatigen Frist soll der Beschluss bei fehlender Anfechtung i.d.R. endgültig gültig werden (siehe oben N. 16). Vorsichtshalber sollte demnach innert zwei Monaten ein Schlichtungsgesuch bzw. eine Klage aufgegeben werden.

Umstritten ist, ob auch bei der Geltendmachung von Willensmängeln die zweimonatige Verwirkungsfrist einzuhalten ist. Aufgrund von Art. 31 Abs. 1 OR vertritt ein Teil der Doktrin die Ansicht, dass ein Gesellschafter bzw. eine Gesellschafterin während eines Jahres nach der Gesellschafterversammlung durch einfache Erklärung gegenüber der Gesellschaft seine Stimmabgabe für ungültig erklären oder dies mittels Anfechtungsklage geltend machen kann.²²² Auch beim Vorbringen von Willensmängeln ist die Verwirkungsfrist von zwei Monaten im Interesse der Rechtssicherheit strikte einzuhalten.²²³ Die zweimonatige Frist ist gegenüber der Jahresfrist gemäss Art. 31 Abs. 1 OR als lex specialis zu betrachten.²²⁴ Auch bei einem Willensmangel überwiegt das Interesse des Rechtsverkehrs an der Klarheit, ob ein Beschluss nun gültig ist oder nicht. Demnach rechtfertigt sich keine längere Anfechtungsfrist.²²⁵ Eine Erklärung gegenüber der Gesellschaft genügt dabei nicht. Erforderlich ist eine fristgemässe Anfechtungsklage.²²⁶ Für eine erfolgreiche Anfechtung wird vorausgesetzt, dass der Beschluss ohne diesen Mangel anders gelautet hätte (zur tatsächlichen Ergebniskausalität oben N. 49).²²⁷ Die entsprechenden Stimmen gelten dabei je nach anwendbaren Beschlussquorum als nicht abgegeben oder nicht vertreten (vgl. Art. 808 und Art. 808b OR).²²⁸

90Falls die Gesellschafterversammlung die Auskunft oder Einsicht ungerechtfertigterweise verweigert, kann das Gericht diese Auskunft erteilen (Art. 802 Abs. 4 OR). Diese Klage, welche sich zumindest indirekt ebenfalls gegen einen Beschluss der Gesellschafterversammlung wendet, ist an keine Frist gebunden.²²⁹ Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO).

G.Auswirkungen des Anfechtungsurteils

1.Abweisung der Anfechtungsklage

91Die Abweisung der Anfechtungsklage wirkt lediglich inter partes und hat somit keine Auswirkung auf die Anfechtungsklagen weiterer klagender GesellschafterInnen.²³⁰ Das Urteil einer abgewiesenen Anfechtungsklage ist ein Feststellungsurteil, weil sich die Rechtslage dadurch nicht verändert.²³¹ In der Urteilsbegründung wird festgestellt, dass der Beschluss mangelfrei ist, woraus sich die Klageabweisung ergibt (oben N. 14).²³²

2.Gutheissung der Anfechtungsklage

92Im Falle der Gutheissung einer Anfechtungsklage ergeht ein materiellrechtliches Gestaltungsurteil.²³³ Die Ungültigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung stellt die Gestaltungswirkung dar.²³⁴ Für deren Eintritt muss der Entscheid in formelle Rechtskraft erwachsen.²³⁵

93Nachfolgend werden die Wirkungen eines gutheissenden Anfechtungsurteils in sachlicher (N. 94 f.), zeitlicher (N. 96) und persönlicher Hinsicht (N. 97 f.) kurz dargestellt.²³⁶

a.Wirkung des Urteils in sachlicher Hinsicht

94Ein gutheissendes Urteil hebt den Beschluss auf (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR).²³⁷ Das jeweilige Urteil hat i.d.R. ausschliesslich kassatorische Wirkung.²³⁸ Das Gericht kann – mit Ausnahme der positiven Beschlussfestellungsklage (unten N. 95) – grundsätzlich nicht den Beschluss der Gesellschafterversammlung abändern oder ersetzen.²³⁹ Wenn nur einzelne Teile des Beschlusses mangelhaft sind, kann das Gericht die Anfechtungsklage lediglich teilweise gutheissen (Art. 20 Abs. 2 OR analog).²⁴⁰

95Nachdem die herrschende Lehre die positive Beschlussfeststellungsklage anerkannte,²⁴¹ folgte ihr kürzlich auch das Bundesgericht.²⁴² Gemäss Bundesgericht ist eine positive Beschlussfeststellungsklage zulässig, wenn wegen dem Mitzählen unzulässiger Stimmen ein Beschlussantrag als abgelehnt festgehalten wurde, welcher als angenommen hätte gelten sollen.²⁴³ Die positive Beschlussfeststellungsklage ermöglicht demnach, dass das falsche Ergebnis vom Gericht durch das korrekte Ergebnis ersetzt wird.²⁴⁴ Ohne positive Beschlussfeststellungsklage würde ein Rechtsschutzdefizit bestehen. Der Kläger bzw. die Klägerin könnte lediglich bewirken, dass ein Beschluss, welcher einen Antrag zu Unrecht ablehnt, aufgehoben wird, womit diesem bzw. dieser jedoch nicht geholfen wird. Dies kommt gemäss Bundesgericht einer Vereitelung des Stimmrechts gleich.²⁴⁵ Dieser Auffassung ist zuzustimmen.

b.Wirkung des Urteils in zeitlicher Hinsicht

96Der Beschluss der Gesellschafterversammlung fällt gemäss einhelliger Lehre²⁴⁶ und Rechtsprechung²⁴⁷ mit Wirkung ex tunc dahin. Somit bezieht sich die Ungültigkeit des Beschlusses auf die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung zurück.²⁴⁸ Dies gilt entsprechend auch bei der positiven Beschlussfeststellungsklage (oben N. 95).²⁴⁹

c.Wirkung des Urteils in persönlicher Hinsicht

97Gemäss Art. 706 Abs. 5 OR wirkt das Urteil für und gegen alle GesellschafterInnen. Fraglich und kaum diskutiert ist, ob damit die Gestaltungswirkung und/oder die materielle Rechtskraft gemeint ist.²⁵⁰ Nach der hier vertretenen Meinung sind die GesellschafterInnen neben der Gestaltungswirkung auch von der materiellen Rechtskraft betroffen.²⁵¹ Ohne Einbezug der materiellen Rechtskraft wäre das gutheissende Anfechtungsurteil in einem anschliessenden Prozess für die übrigen GesellschafterInnen nicht verbindlich.²⁵² Dies könnte zu einer Aufspaltung der Rechtsfolgen für die einzelnen GesellschafterInnen führen, was kaum lösbare Problemen bei der gleichzeitigen (Nicht-)Umsetzung des Beschlusses zur Folge hätte.

Bei einem durch Anfechtung für ungültig erklärten Dividendenbeschluss, entfällt der Anspruch auf Auszahlung der Dividende. Eine allfällige Zahlung wäre basierend auf Art. 800 i.V.m. Art. 678 Abs. 1 OR zurückzuerstatten (unten N. 138 f.).²⁵³ Falls der Gesellschafter bzw. die Gesellschafterin von der materiellen Rechtskraft nicht berührt wird, könnte er oder sie im Prozess einwenden, dass die Beschlussaufhebung im Anfechtungsurteil zu Unrecht erfolgt sei.²⁵⁴ Schlimmstenfalls wäre im Endeffekt der erfolgreich anfechtende Gesellschafter bzw. die erfolgreich anfechtende Gesellschafterin die einzige, welcher bzw. welche die erhaltene Dividende zurückerstatten müsste, was nicht als erwünschtes Ziel betrachtet werden kann.

98Auch Dritte sind vom gutheissenden Anfechtungsurteil – zumindest von der Gestaltungswirkung – betroffen. Grundsätzlich führt das Urteil dazu, dass für sämtliche Beteiligten die Lage gilt, wie wenn der Beschluss gar nie gefasst worden wäre.²⁵⁵