Ergebnisbericht

qui revenait, dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, à demander au patient de prouver à la fois ce qui aurait dû être fait par le médecin et ce qu’il avait réellement fait. Or, la démonstration d’une telle discrépance entre ce qui a été fait et ce qui aurait dû être fait revient en réalité à „prouver la faute” dans la mesure où la jurisprudence considérait précisément la faute comme un manquement aux devoirs de diligence du médecin.

En réalité, s’agissant du médecin, il devrait suffire que le patient prouve un dommage et l’activité du médecin, à charge pour ce dernier de prouver que l’activité en question qu’il a déployée (ou omis de déployer) est conforme à l’activité qu’il aurait dû déployer (i.e., à charge pour lui de prouver, conformément à ce qu’exige l’art. 97 CO, qu’il n’a commis aucune faute).

Ce type d’argumentation a été envisagé tout récemment par la jurisprudence (ATF 120 II 248 = JdT 1995 I 559 et les auteurs cités), et consacre, à notre avis, une évolution positive en ce sens qu’elle tend à améliorer la protection du lésé dans le cadre d’erreurs médicales.

Or, il ne fait guère de doute que dans l’esprit des promoteurs de l’avantprojet, le cas de l’erreur médicale qui porte atteinte à la santé du patient constitue une violation positive du contrat qui devra à l’avenir être soumise au régime délictuel prévu par l’avant-projet.

Le fait que ce type de violations contractuelles fera, en cas d’approbation du projet, désormais partie du régime „délictuel” n’affaiblira-t-il pas la position des lésés? On songe notamment aux règles en matière de prescription. Et, s’il est vrai qu’il ne ressort pas de l’avant-projet que le lésé devra encore à l’avenir „prouver la faute” (Les auteurs de l’avant-projet considèrent à juste titre que la faute n’est pas un fait qui se prouve, mais un jugement de valeur. Rapport, p. 118, ad

n. 2.4.2.1), il n’en demeure pas moins que l’auteur du dommage bénéficiera de la „resubjectivation” de la faute prévue par l’avant-projet, par contraste avec la faute „objectivée” dans sa conception actuelle (Rapport, p. 120, ad n. 2.4.2.2), permettant ainsi au médecin d’échapper plus facilement encore à une responsabilité?

On craint clairement que l’avant-projet n’en vienne à tuer la récente éclaircie de la jurisprudence en faveur des lésés victimes d’erreurs médicales et à aggraver la position du patient: celui-ci ne pourra non seulement plus se prévaloir du texte de l’art. 97 CO qui met formellement à la charge du mandataire la „preuve” de l’absence de faute, mais le patient risque de surcroît de se voir opposer des éléments „subjectifs” de la faute (comme la fatigue du médecin, par ex) qu’il n’aurait pas pu se voir opposer avant compte tenu de la jurisprudence actuelle qui „objective” la faute.

e) Difficultés en relation avec la réserve des règles spécifiques à certains contrats

L’avant-projet, à l’article 42, réserve expressément les règles spéciales à certaines espèces de contrats.

Cette réserve a plusieurs conséquences qu’il sied de souligner.

En premier lieu, la réserve des règles spécifiques à certains contrats a pour effet que le traitement des conséquences de l’exécution défec-