Ergebnisbericht

Die durch den Verweis des Art. 42 VE erfolgte Vereinheitlichung der deliktischen und vertraglichen Haftung überzeugt aber auch materiell in zentralen Punkten nicht. Delikt und positive Vertragsverletzung sollen in Bezug auf Verjährung, Beweislast und Gehilfenhaftung offenbar identischen Modalitäten unterworfen sein. Auch der vierte Unterschied, nämlich die (Nicht-)Ersatzfähigkeit primärer Vermögensschäden im Deliksrecht, soll offenbar eingeebnet werden.

Bei der Hilfspersonenhaftung unterscheidet der VE zwischen Hilfspersonen im Allgemeinen (Art. 49 VE) und Hilfspersonen in Unternehmungen (Art. 50 VE). Nach Art. 49 VE (Hilfspersonen im Allgemeinen) kann sich der Geschäftsherr durch den Nachweis der drei curae befreien, ebenso nach Art. 50 VE (in Unternehmungen) durch den Nachweis einer zur Schadensverhütung geeigneten Organisation. Obwohl beide Bestimmungen offensichtlich auf die Deliktshaftung zugeschnitten sind, kommen sie kraft Art. 42 VE auch auf die positive Vertragsverletzung zur Anwendung. Dies freilich bleibt ohne Konsequenz, denn Art. 101 Abs. OR soll nicht aufgehoben werden. Die Entwurfverfasser waren offensichtlich der Meinung, dass der Fortbestand dieser Norm nur für die sonstigen vertraglichen Ansprüche gelten solle, nicht jedoch für die positive Vertragsverletzung. Diese Rechtslage ergibt sich allerdings aus dem Entwurf nicht. Denn Art. 101 Abs. 1 OR enthält keinen erkennbaren Ausschluss der positiven Vertragsverletzung und Art. 99 Abs. 3 neu enthält zwar eine generelle Verweisung auf das Haftpflichtrecht, die nicht mehr wie bisher auf das Mass der Haftung beschränkt sein soll. Die Verweisung soll jedoch nur gelten, soweit das Vertragsrecht keine besonderen Regeln enthält. Eine solche Regelung besteht aber in Form des alten Art. 101 Abs. 1 OR. Dem Entwurf ist also das Kuriosum gelungen, dass für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung sowohl die neue als auch die alte Regelung gilt, was ein Widerspruch ist. Es liegt – entgegen der Intention des Vorentwurfs – ein Fall von Anspruchskonkurrenz vor. Art. 53 nennt dies neu „Häufung von Haftungsgründen“, die amtswegig im Sinne des Günstigkeitsprinzips zu lösen sei.

Im übrigen hat sich der Entwurf mit der Verallgemeinerung der deliktischen Gehilfenhaftung für das falsche System entschieden. Es ist nicht ersichtlich ist, weshalb die allgemein anerkannte Regelung von OR 101 OR geändert werden sollte. Art. 55 OR ist eine seit langem kritisierte crux, welche die Rechtsprechung zu zahlreichen Umgehungsmanövern und zu einer Flucht in konstruiertes und fiktives Vertragsrecht veranlasst hat. Man versteht nicht, weshalb die auch im Ausland seit langem kritisierte Privilegierung, eine Entlastung bei Nachweis der cura in eligendo, instruendo, custodiendo, die ein Gelehrtenprodukt des gemeinen Rechts ist, nicht aufgegeben, sondern stattdessen auf das Vertragsrecht erstreckt wird. Wer andere für sich arbeiten lässt, sollte für Schäden, die dabei entstehen, ohne Entlastungsmöglichkeit und unabhängig davon haften, ob ein Vertrag mit dem Geschädigten besteht oder nicht. Dies allerdings nur bei Verschulden. Im übrigen ist der Anwendungsbereich des geltenden Art. 101 Abs. 1 OR weiter als der von Art. 55 OR. Hilfspersonen nach Art. 101 OR können nämlich auch Dritte sein, die nicht in die Organisation des Schuldners eingegliedert sind, wie z.B. ein Frachtführer oder ein zur Vertrags-