Ergebnisbericht

erfüllung beigezogener Dritter. Hier passt die Entlastungsmöglichkeit noch weniger.

Als Fazit ist festzuhalten, dass die Gleichschaltung von Vertrag und Delikt missglückt ist. Abgesehen von den Mängeln des Art. 55 OR, den der Entwurf gerade beibehält, hat das Nebeneinander von Vertrag und Delikt bei der Anspruchskonkurrenz problemlos funktioniert, während die neue Ordnung teils inhaltlich nicht überzeugend und teils unklar ist.

Uni ZH Portmann: 1. Allgemeines

Nach geltendem Recht sind grundsätzlich alle Arten von Schädigungen, die sich aus einer Vertragsverletzung ergeben, nach den Regeln der Art. 97 ff. OR zu behandeln, während ausservertragliche Schädigungen den Vorschriften der Art. 41 ff. OR unterstehen. Gemäss Art. 42 VE sollen neu die allgemeinen haftpflichtrechtlichen Bestimmungen auch auf Schäden anwendbar sein, die durch vertragswidriges Verhalten verursacht werden; vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Haftung des Schuldners wegen Nichterfüllung oder verspäteter Erfüllung sowie besondere Regeln für einzelne Vertragsverhältnisse. Das bedeutet:

- Schäden aus vollständiger oder teilweiser Nichterfüllung infolge Leistungsunmöglichkeit fallen weiterhin unter Art. 97 Abs. 1 OR und somit unter das „vertragliche“ Schadenersatzrecht.

- Gleiches gilt für Schäden aus verspäteter Erfüllung (Verzug), für welche die Art. 102 ff. OR anwendbar bleiben.

- Wie bisher vorbehalten bleiben besondere Regeln für einzelne Vertragsverhältnisse, z.B. Art. 208 Abs. 2 OR betreffend den Ersatz von Schaden, der dem Käufer durch die Lieferung fehlerhafter Ware unmittelbar verursacht worden ist.

- Ein Systemwechsel findet hingegen in Bezug auf Schäden aus positiver Vertragsverletzung statt, die bisher gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre von Art. 97 Abs. 1 OR erfasst wurden. Zur positiven Vertragsverletzung werden alle Verletzungen vertraglicher Verpflichtungen gezählt, die sich weder der Nichterfüllung noch dem Verzug zuordnen lassen; zu ihnen gehören namentlich die Schlechterfüllung (verstanden als Erbringen der Leistung, die nicht die vertragsgemässe Qualität aufweist) sowie die Verletzung von Nebenpflichten. Schäden aus positiver Vertragsverletzung werden nach dem Vorentwurf neu den ausservertraglichen Normen der Art. 41 ff. unterstellt.

In der Tat ist eine gewisse Nähe der Schädigung aus positiver Vertragsverletzung zur ausservertraglichen Schädigung nicht zu verkennen. Eine positive Vertragsverletzung durch den Schuldner bildet oft zugleich einen widerrechtlichen Eingriff in die Rechtssphäre des Gläubigers, was zum Phänomen der Anspruchskonkurrenz führt. Indem man die positive Vertragsverletzung zum ausservertraglichen Eingriff zieht, wird das Gemeinsame der beiden Erscheinungen betont. Das ist aber nur um den Preis möglich, dass die Einheit des vertraglichen Schadenersatzrechts aufgebrochen wird. Die positive Vertragsverletzung liegt von ihrem Wesen her im Feld zwischen ausservertraglichem Eingriff einerseits und Vertragsverletzung durch Nichterfüllung oder Verzug andererseits. Der bestehende Graben zwischen ausservertraglichem Eingriff und positiver Vertragsverletzung kann daher nur zugeschüttet werden, wenn ein neuer Graben