Ergebnisbericht

sont privées de moyens efficaces pour recouvrer leur créance, et posera d’importants problèmes d’application. En ce qui concerne l’article 841a al. 3, il accorde le droit aux sous-traitants de requérir l’inscription provisoire de l’hypothèque légale en lieu et place de l’entrepreneur en cas d’omission de ce dernier. Dans la mesure où le délai d’action est identique à celui qui est imparti à l’entrepreneur général, à savoir trois mois, il sera difficile, voire impossible, pour les entreprises mandatées en sous-traitance, de le respecter. En outre, la notion "d’omission" n’est pas claire, et il y a lieu de la préciser.

Grundbuchverwalter AR: In Absatz 2 dürfte der Begriff "Notifikation" bestimmt durch einen moderneren, klareren und zudem deutschen Ausdruck ersetzt werden können.

SAV: Die SAV begrüsst in Art. 841a Abs. 1 ZGB (neu) den Schutz des Eigentümers vor dem Risiko einer gleichzeitigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sowohl durch den Haupt- als auch durch den Subunternehmer. Der Vorschlag bannt die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Grundeigentümers. Allerdings schwächt der Revisionsvorschlag die Stellung der Subunternehmer, die fortan nicht mehr ein Bauhandwerkerpfandrecht direkt zu ihren Gunsten errichten können. In vielen Fällen dürfte der Subunternehmer aber schutzbedürftiger sein als der Hauptunternehmer, zumal vielfach das letzte Glied in der Kette die meisten Bauleistungen tatsächlich erbringt. Immerhin können die Subunternehmer neu ein Pfandrecht an der Forderung Ihres Auftraggebers (Hauptunternehmer) gegenüber dessen Auftraggeber (Bauherr/Grundeigentümer) geltend machen. Diese Ersatzlösung bietet aber nur soweit einen Schutz, als die Forderung, auf welche das Pfand gelegt werden soll, noch besteht. Zudem ist aus dem Vorausverzichtsverbot für gesetzliche Grundpfandrechte gemäss Art. 837 Abs. 3 ZGB (neu) e contrario davon auszugehen, dass auf das Forderungspfandrecht im Voraus verzichtet werden kann. Falls ein solcher Vorausverzicht zum Standard wird, bleibt die - ohnehin etwas hinkende Konstruktion des Forderungspfandrechts - ohne praktische Bedeutung. Es wäre deshalb zu überlegen, ob der Gesetzgeber auf das Forderungspfandrecht der Subunternehmer ganz verzichten oder umgekehrt das Vorausverzichtsverbot auch auf das Forderungspfandrecht ausdehnen soll.

Aus Gründen der Beweissicherung sollte die Notifikation gemäss Art. 841a Abs. 2 ZGB (neu) schriftlich erfolgen. Der Gesetzeswortlaut ist entsprechend zu ergänzen. Überdies ist zu fordern, dass die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Forderungspfandrechts dieselben sind wie für das Bauhandwerkerpfandrecht, d.h. insbesondere Art. 839 Abs. 3 ZGB ist entsprechend anzuwenden.

In der Kommission wurden gewisse Bedenken gegen Art. 841a Abs. 3 ZGB (neu) geäussert: Zum einen wird aus dem Gesetzeswortlaut nicht ganz klar, wer als Bauhandwerkerpfandberechtiger eingetragen wird. Dem neuen System und den Erläuterungen entsprechend, müsste dies wohl der Hauptunternehmer sein, d.h. der Subunternehmer kann - zum Schutz seines Pfandrechts an der Forderung des Hauptunternehmers gegenüber dem Bauherr/Grundeigentümer - verlangen, dass zugunsten des Hauptunternehmers ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wird. Zum anderen könnte die Situation entstehen, dass Subunternehmer zur Stärkung ihrer Position vorschnell Bauhandwerkerpfandrechte eintragen lassen, bevor sich eine entsprechende Notwendigkeit überhaupt abzeichnet. Bei der Eintragung des Pfandrechts durch den Subunternehmer