Ergebnisbericht

registre, pour des raisons évidentes de coût, de simplification et de limitation de perte du titre. De plus, la cédule hypothécaire de registre allégera notablement le volume de travail des arrondissements du registre foncier.

GE: En introduisant la nouvelle cédule hypothécaire, en en précisant le contenu et les effets, l'avant-projet vise principalement à tenir compte des exigences de la pratique bancaire en matière de prêts immobiliers. En vertu de l'art. 842 AP-CC, la constitution (ou le transfert) aux fins de garantie devient ainsi le mode d'utilisation privilégié de la cédule hypothécaire, offrant au créancier une sûreté immobilière particulièrement souple et avantageuse. Quant à l'utilisation directe et classique de la cédule hypothécaire, entraînant la novation de la créance de base (art. 855 CC), telle qu'imaginée par le législateur de 1912, elle reste possible, à condition d'être expressément convenue (art. 842 al. 3 AP-CC). En ce qui concerne les deux autres instruments de crédit hypothécaire consacrés par la loi, savoir l'hypothèque conventionnelle et la lettre de rente, l'avant-projet n'apporte aucune modification à la première et propose l'abrogation pure et simple de la seconde.

Le nouveau système proposé en matière de crédit immobilier, tel que résumé ci-dessus, ne nous paraît pas exempt de critique, dans son esprit même, pour les raisons suivantes:

En premier lieu, il nous semble que les modifications législatives apportées, en codifiant la pratique existante, privilégient par trop les intérêts des créanciers hypothécaires au détriment de ceux des débiteurs. Nous n'ignorons pas que l'exigence d'une garantie jugée la plus sûre par le créancier profite indirectement au débiteur, qui obtient de ce fait des conditions de prêt plus avantageuses. II convient cependant de relever que la loi se doit de protéger les intérêts de la partie la plus faible, en l'occurrence le débiteur, qui tout en étant placé dans un rapport de dépendance économique vis-à-vis de son créancier, n'en a pas forcément les connaissances professionnelles.

Sans vouloir entrer dans trop de détails, on sait que la banque qui exige le transfert aux fins de garantie d'une cédule hypothécaire, s'offre ainsi des moyens divers et sûrs de se désintéresser, en cas de défaillance de son débiteur. Outre le droit de gage sur l'immeuble grevé, la banque peut disposer en effet de la créance de base née du contrat de prêt, ou, si elle s'en est réservée le droit et qu'elle le juge préférable à ses intérêts, de la créance incorporée à la cédule, laquelle entraîne une mainmise sur tous les biens du débiteur.

Cette construction juridique, particulièrement avantageuse pour le créancier, lui permet ainsi de conjuguer les avantages respectifs de l'hypothèque (garantie d'une créance actuelle, future, conditionnelle et variable) et de la cédule hypothécaire (garantie d'une créance nominale avec limitation des exceptions du débiteur, transmissibilité et réutilisation facilitées). Le risque d'un tel système, c'est qu'il nuise à la clarté des relations juridiques qui résultent de la cédule hypothécaire telle que la conçue le législateur de 1912. Dans le transfert aux fins de garantie, c'est le contrat de fiducie, qui règle les obligations respectives du créancier et du débiteur. Or nous savons que ces contrats standards ne requièrent pas la forme authentique et sont donc valables sans qu'un notaire soit requis pour attirer l'attention des parties, particulièrement le débiteur, sur la portée de leurs engagements. On peut dès lors sérieusement douter que dans la pratique le débiteur saisisse toutes les subtilités d'un système aussi