Erläuternder Bericht

Mit einer Befangenheitsrüge kann nicht bis zum Zuschlag zugewartet werden. Vielmehr muss eine Anbieterin dieses Begehren vorbringen, sobald sie Kenntnis von Tatsachen erlangt, die eine Befangenheit als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Auftraggeberin entscheidet über das Begehren durch einen Zwischenentscheid, wobei die als befangen gerügte Person bei diesem Entscheid nicht mitwirkt. Der Grundsatz, wonach eine Anbieterin angebliche Unregelmässigkeiten unmittelbar nach verlässlicher Kenntnisnahme rügen muss, gilt für das gesamte Vergabeverfahren. Eine Anbieterin kann daher auch bei anderen Rechtsverstössen nicht mit einer Rüge zuwarten, bis der Zuschlag an eine Wettbewerberin geht. Vielmehr trifft sie eine unmittelbare Rügeobliegenheit, deren Missachtung zum Verlust des Beschwerderechts führen kann.

Art. 16 Vorbefassung

Abs. 1

Diese Bestimmung entspricht dem bisher geltenden Art. 21a Abs. 1 VöB. Die Regelung der Vorbefassung findet ihre Grundlage im Gleichbehandlungsgebot78 sowie im Gebot der Wettbewerbsförderung und des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt eine Vorbefassung vor, wenn eine Anbieterin bei der Vorbereitung eines Beschaffungsverfahrens mitgewirkt hat, beispielsweise durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Auftraggeberin über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes.79 Nur eine sogenannte qualifizierte Vorbefassung kann zum Verbot der Teilnahme am Beschaffungsverfahren führen. Diese Rechtsfolge tritt nicht ein, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbieterinnen nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung der vorbefassten Anbieterin bei der Vorbereitung des Beschaffungsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, zudem auch, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbieterinnen erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung der vorbefassten Anbieterin sowie deren Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbieterinnen zwecks Herstellung von Transparenz offen gelegt wird.80

Der Grundsatz der Gleichbehandlung verpflichtet die Auftraggeberin, keiner Anbieterin Vorteile einzuräumen, die deren Konkurrentinnen nicht erhalten. Wird der durch die Vorbefassung entstandene Wettbewerbsvorteil ausgeglichen, darf die Auftraggeberin auf den Ausschluss der vorbefassten Anbieterin verzichten (diese hat jedoch keinen Anspruch auf Ausgleich des Wettbewerbsvorteils). Es liegt im Ermessen der Auftraggeberin zu entscheiden, ob sie im konkreten Einzelfall hinreichend Zeit und die notwendigen Mittel hat, den durch die Vorbefassung entstandenen Wettbewerbsvorteil auszugleichen. Gleicht die Auftraggeberin den Wettbewerbsvorteil einer vorbefassten Anbieterin nicht aus, muss diese vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Nur ausnahmsweise, d. h. wenn der Ausschluss dazu führen würde, dass kein wirksamer Wettbewerb mehr bestände (z. B. wenn für die geplante Beschaffung nur noch eine potenzielle Anbieterin übrig bliebe), darf die Auftraggeberin die vorbefasste Anbieterin trotz des Wettbewerbsvorteils weiterhin im Verfahren belassen.

Abs. 2