Rapport explicatif

circonstances justifiant une récusation sont d'autant plus valables que la proximité relationnelle est intense et récente79. Les contacts entre l’adjudicateur et le soumissionnaire dans le cadre d’une relation contractuelle préexistante n’ont pas, en tout état de cause, le degré d’intensité visé.

Il faut toutefois éviter que les exigences en matière de récusation ne soient tendues à l'excès, eu égard, notamment, au nombre de prestataires relativement restreint dans le secteur hautement spécialisé des technologies de l’information. On ne peut donc pas transférer sans autre forme de procès dans la procédure d'appel d'offres la pratique susmentionnée visant à garantir l'indépendance du juge constitutionnel. Il n'est par exemple pas possible d'exclure des changements de personnes entre les soumissionnaires et les adjudicateurs publics. Ainsi, l’administration fédérale emploie par ex. dans le secteur informatique des personnes dont il est probable qu’elles aient travaillé précédemment pour un soumissionnaire potentiel. Et les contacts au sein d'organes spécialisés peuvent être évalués favorablement en fonction des circonstances, puisqu'ils renforcent le degré de spécialisation de l'adjudicateur. Il convient donc d'évaluer l'indépendance non pas de façon abstraite, mais toujours en fonction des tâches et des fonctions du droit des marchés publics. En d’autres termes, contrairement à ce que prévoit l’art. 10 PA, la simple apparence de partialité ne suffit pas. Il faut que la partialité soit établie de façon concrète.

La let. e est une disposition subsidiaire. Pour des raisons pratiques et pour éviter les redondances, la preuve que les circonstances remettant en question l'indépendance (par ex. proximité entre personnes du côté de l'adjudicateur et du côté du soumissionnaire) n'ont pas influé sur le résultat de la procédure est réservée.

Al. 2 et 3

Le soumissionnaire ne peut pas attendre l'adjudication pour formuler un grief de partialité: il doit déposer sa demande de récusation dès qu'il a pris connaissance de faits rendant probable la partialité. L'adjudicateur statue sur la demande par une décision intermédiaire, en l'absence de la personne soupçonnée de partialité. Le principe selon lequel un soumissionnaire doit invoquer des irrégularités présumées dès qu'il en a pris connaissance de source sûre s'applique à l'ensemble de la procédure d'adjudication. Il n'est donc pas question d'attendre, pour dénoncer une irrégularité quelle qu'elle soit, que le marché ait été adjugé à un concurrent. A défaut de respecter cette obligation de réclamation, on s'expose à la perte de son droit de recours.

Art. 16 Préimplication

Al. 1

Cette disposition correspond à l'art. 21a, al. 1, OMP en vigueur. Le règlement de la préimplication découle des principes de l'égalité de traitement80, de l'encouragement de la concurrence et de l'utilisation économe des deniers publics. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a préimplication lorsqu'un soumissionnaire a participé à la préparation d'une procédure d'adjudication, par exemple en rédigeant les bases du projet, en établissant les documents relatifs à l'appel d'offres ou en renseignant l'adjudicateur sur certaines spécifications techniques du bien à acquérir81. Seule une préim-