Erläuternder Bericht

Auch aus wirtschafts- und verwaltungsökonomischen Gesichtspunkten wäre die Gewährleistung des Rechtschutzes in diesem spezifischen Bereich für die Erfüllung der Ziele der Entwicklungs- und Ostzusammenarbeit nicht zielführend.

Art. 55 Beschwerdeobjekt

Abs. 1

Die Beschwerdeobjekte werden in Abs. 1 abschliessend aufgezählt. Weitere Zwischenverfügungen können nicht angefochten werden, auch wenn sie (aus Sicht der Beschwerdeführenden) einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bedeuten. Insbesondere sogenannte Parkierungsschreiben, nach denen die Offerte einer Anbieterin bis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird, sind nicht anfechtbar.

Die Ausschreibung (Bst. a) umfasst auch deren Berichtigung. Während der Entscheid über die Auswahl der Anbieterinnen im selektiven Verfahren angefochten werden kann (Bst. b), gilt dies nicht in Bezug auf die im Rahmen eines Einladungsverfahrens (Art. 22 Abs. 4 VE-BöB) eingeladenen Anbieterinnen. Bei dieser Auswahl ist die Auftraggeberin frei. Ein Zuschlag (Bst. d) kann unabhängig davon angefochten werden, ob er im offenen, selektiven oder freihändigen Verfahren133 ergeht. Der Ausschluss aus dem Verfahren (Bst. f) umfasst auch die Reduktion der Anbieterinnen («Downselection») im Rahmen eines Dialogs oder einer elektronischen Auktion, sofern ein solcher Ausschluss durch separat eröffnete Zwischenverfügung erfolgt. Ebenfalls wehren können sich Anbieterinnen, die nach behördlicher Einsichtnahme (Art. 18 VE-BöB) dazu verpflichtet wurden, Vergütungen zurückzuerstatten oder Preise zu reduzieren (Bst. h).

Abs. 2

Es entspricht dem Gebot der Fairness, dass Einwendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung sofort gerügt werden müssen. Mit anderen Worten darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können. Diesbezüglich hat sie (bei Verzicht auf eine Anfechtung) ihr Beschwerderecht verwirkt.

Etwas schwieriger gestaltet sich die Rechtslage bei Anordnungen, die nicht in der Ausschreibung selbst, sondern in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Diese können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als «integrierender Bestandteil der Ausschreibung» betrachtet werden134 (anders noch die Praxis der ehemaligen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen135 sowie die aktuelle Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Die Praxis der kantonalen Gerichte ist diesbezüglich uneinheitlich.

Zum einen entspricht es einem Bedürfnis der öffentlichen Auftraggeberin, die Anbieterinnen auf Anordnungen zu behaften, wenn sie diese nicht sofort in Frage stellen. Dazu dient u. a. die Rügeobliegenheit der am Verfahren teilnehmenden Anbieterinnen (als Ausfluss des Verhaltens nach Treu und Glauben). Zum andern sollen die Anbieterinnen aus der öffentlichen Ausschreibung erkennen können, ob ein publizierter Auftrag für sie interessant ist. Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgen Rügen daher verspätet, soweit Bedeutung und Tragweite der