Erläuternder Bericht

fraglichen Anordnung der Auftraggeberin bereits zu einem früheren Zeitpunkt ohne Weiteres erkennbar waren. Immerhin gilt diese Praxis nur dann, wenn nicht ungewöhnliche «Spielregeln» ohne ausdrücklichen Verweis in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen werden. Einer Anbieterin kann nicht zugemutet werden, diese Unterlagen bereits zu einem frühen Zeitpunkt einer umfassenden Rechtsprüfung zu unterziehen.136 Sind Anordnungen und ihre Tragweite indessen bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind diesbezügliche Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren.

Abs. 3

Vergaberechtliche Sanktionen wie der Ausschluss oder die Sperre haben verwaltungsstrafrechtlichen Charakter. Daher können die an Beschleunigung und Rechtssicherheit orientierten Spezialvorschriften des Vergaberechts nicht unbesehen übertragen werden. Der Rechtsschutz des Sanktionierten ist höher zu gewichten.

Folglich finden bei Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion nach Art. 47 VE-BöB die Bestimmungen dieses Gesetzes zum rechtlichen Gehör im Verfügungsverfahren (Art. 53 Abs. 1 VE-BöB), zur aufschiebenden Wirkung (Art. 56 VE-BöB) und zur Beschränkung der Beschwerdegründe (Art. 55 Abs. 1 VE-BöB) keine Anwendung. Stattdessen gelten das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht sowie die verfahrensrechtlichen Regeln des Verwaltungsstrafrechts. Für Beschwerden gegen Sanktionen nach Art. 47 VE-BöB ist auf Bundesebene im Weiteren Art. 21 Abs. 2 VStrR137 zu beachten, wonach die Anbieterin berechtigt ist, eine gerichtliche Beurteilung der Strafverfügung zu verlangen.

Abs. 4

In Beschaffungsverfahren mit einem Auftragswert von weniger als 150 000 Franken besteht kein Rechtsschutz. Die (direkten und indirekten) Kosten gerichtlicher Überprüfungsverfahren von Vergaben im Betrag von weniger als 150 000 Franken (Lieferungen und Dienstleistungen) übersteigen deren Nutzen regelmässig. Daher besteht kein Bedarf an einem weiter gehenden Rechtsschutz.

Art. 56 Aufschiebende Wirkung

Gemäss Art. 55 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Die Nichtgewährung des Suspensiveffekts als Abweichung vom VwVG muss daher auf Gesetzesstufe geregelt werden.

Abs. 1

Art. XVIII:7 GPA 2012 überlässt es dem Ermessen der Vertragsstaaten zu bestimmen, ob dem Überprüfungsverfahren ein automatischer Suspensiveffekt zukommt oder nicht. Dagegen sprechen primär Praktikabilitätsüberlegungen. Würde eine Beschwerde automatisch die Vollstreckbarkeit des Zuschlagsentscheids aufschieben und den Vertragsschluss bis zum Entscheid der Beschwerdeinstanz verhindern, so bestünde die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten bei der Beschaffung.138 Ebenso unvorteilhaft würde sich die Situation für die berücksichtigte Anbieterin auswirken. Bereits das geltende Recht sieht daher von diesem Automatismus ab (Art. 28 Abs. 1 BöB).