Erläuternder Bericht

im Hinblick auf die Geschäftsgeheimnisse und den Schutz des wirksamen Anbieterwettbewerbs. Spätestens nach dem Zuschlag kann den Anbieterinnen auf Verlangen Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll gewährt werden.

Abs. 2

Das Akteneinsichtsrecht kommt erst im Beschwerdeverfahren zum Tragen. Es setzt ein Gesuch der Beschwerdeführerin voraus und beschränkt sich auf die Einsichtnahme in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten. Die besondere Interessenlage, die bereits im Verfügungsverfahren bestand, gilt es auch hier zu beachten. Insbesondere sind Rechte Dritter angemessen und wirksam zu schützen, etwa durch Schwärzung.

Die Einsicht darf auch dann verweigert werden, wenn ein Gesuch sogenannte «verwaltungsinterne Akten» betrifft. Verwaltungsinterne Akten sind Dokumente, denen in einem Verfahren kein Beweischarakter zukommt, weil sie ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und nur für den behördeninternen Gebrauch vorgesehen sind (z. B. Entwürfe, Notizen, Hilfsbelege usw.). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Parteimemoranden des Rechtsberaters einer Auftraggeberin als verwaltungsinterne Akten qualifiziert, wobei es festgehalten hat, dass den Geheimhaltungsinteressen der Auftraggeberin unter Umständen Genüge getan werden kann, wenn die Akteneinsicht wenigstens bis zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens aufgeschoben wird. Gutachten und Berichte zu umstrittenen Sachverhaltsfragen zählen hingegen nicht zu den verwaltungsinternen Akten.140 Die Praxis betreffend verwaltungsinterne Akten wird in der Lehre kritisiert, insbesondere seit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes, welches keine Kategorie generell nicht zugänglicher interner Dokumente kennt. Aufgrund der Besonderheiten des Beschaffungsverfahrens soll dennoch an dieser Praxis festgehalten werden.

Art. 60 Beschwerdeentscheid

Abs. 1

Das Gericht kann in der Sache selbst entscheiden oder den Streitgegenstand mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz oder an den Auftraggeber zurückweisen. Es wird von Fall zu Fall entscheiden müssen, welches Vorgehen sich im betreffenden Verfahren als geeignet erweist. Leidet ein Entscheid an unheilbaren formellen Mängeln, wird eine Aufhebung und eine Wiederholung der Ausschreibung (von dem Zeitpunkt an, an dem der Fehler seinen Anfang nahm) kaum zu vermeiden sein. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin wird nur in liquiden Fällen möglich sein. Bedarf es zusätzlicher Abklärungen des Sachverhalts, bleibt wiederum nur die Rückweisung.

Abs. 2

Ist der Vertrag abgeschlossen und heisst das Gericht anschliessend die Beschwerde gut, kann es nur noch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen (sogenannter Sekundärrechtsschutz). Die Aufhebung des Zuschlags, der bereits durch einen privatrechtlichen Vertrag konsumiert wurde, führt in diesem Fall nicht zum Ziel. Dem Verwaltungsrichter beziehungsweise der Verwaltungsrichterin ist ein Eingriff in den privatrechtlichen Vertrag bereits aus Gründen der Zuständigkeit verwehrt. In ei-