Rapport explicatif

Les sanctions applicables en droit des marchés publics telles que l’exclusion ou le blocage ont un caractère relevant du droit pénal administratif. Les dispositions spéciales du droit des marchés publics, axées sur la célérité et la sécurité juridique, ne peuvent donc pas être reprises telles quelles. La protection juridique de la personne sanctionnée prime.

Par conséquent, les dispositions de la présente loi concernant le droit d’être entendu dans le cadre de la procédure de décision (art. 53, al. 1, AP-LMP), l’effet suspensif (art. 56 AP-LMP) et la limitation des motifs de recours (art. 55, al. 1, AP-LMP) ne s’appliquent pas aux recours contre l’adoption d’une sanction au sens de l’art. 47 AP-LMP. Sont applicables, en revanche, le droit général sur la procédure administrative et les règles du droit de procédure du droit pénal administratif. En outre, pour les recours contre des sanctions au sens de l’art. 47 AP-LMP, on tiendra compte, à l’échelon fédéral, de l’art. 21, al. 2, DPA139, selon lequel le soumissionnaire peut demander que le tribunal juge la décision pénale.

Al. 4

Il n’y a pas de voies de droit dans les procédures d’adjudication de marchés d’une valeur inférieure à 150 000 francs. Les coûts (directs et indirects) de procédures d’examen judiciaire dans le cas de marchés inférieurs à 150 000 francs (fournitures et services) dépassent régulièrement leurs bénéfices. C’est pourquoi il n’est pas nécessaire d’avoir des voies de droit étendues.

Art. 56 Effet suspensif

Selon l’art. 55 PA, le recours a un effet suspensif. Le fait de ne pas accorder l’effet suspensif en dérogation à la PA doit donc être réglé dans la loi.

Al. 1

L’art. XVIII:7 AMP 2012 laisse aux parties le soin de déterminer si la procédure d’examen a automatiquement un effet suspensif ou non. Des réflexions d’ordre pratique, principalement, s’y opposent. Si un recours repoussait automatiquement le caractère exécutoire de la décision d’adjudication et empêchait la conclusion du contrat jusqu’à la décision de l’instance de recours, le marché risquerait de prendre du retard et d’occasionner des surcoûts considérables140. La situation serait tout aussi défavorable pour les soumissionnaires retenus. C’est pourquoi le droit en vigueur exclut déjà cet automatisme (art. 28, al. 1, LMP).

Al. 2

Sous le régime de la LMP et de l’AIMP s’est établie la pratique de renoncer à la conclusion d’un contrat de marché durant le délai de recours. Cette période de blocage dure jusqu’au moment où un adjudicateur peut raisonnablement supposer qu’aucun recours et aucune demande d’effet suspensif n’ont été déposés. En cas de doute, il est recommandé de s’adresser au tribunal compétent.

Al. 3

Les tribunaux donnent régulièrement suite à une demande d’octroi de l’effet suspensif à titre superprovisoire jusqu’à ce que l’adjudicateur ait donné son avis. Durant cette