Rapport explicatif

situation superprovisoire, aucun contrat ne peut être conclu et aucune action préjudiciable à la décision d’adjudication ne peut être entreprise. Dès réception de l’avis, il est décidé de maintenir ou non la décision sur les mesures.

Si l’effet suspensif est demandé, on analyse d’abord, dans la pratique, les chances de succès du recours au sens d’un examen prima facie des pièces du dossier. En cas de recours manifestement infondé, l’effet suspensif est refusé. Dans tous les autres cas, c’est-à-dire lorsque le recours n’est pas sans issue ou en cas de doute, il convient de procéder à une pondération des intérêts: les critères en faveur de la décision d’accorder l’effet suspensif sont, d’une part, les intérêts de la partie recourante à conserver la possibilité de recevoir le marché. D’autre part, il faut tenir compte des intérêts publics de l’adjudicateur. L’intérêt public à ce que la décision d’adjudication soit mise en œuvre le plus rapidement possible a un poids considérable. La pondération doit également englober les éventuels intérêts de tiers, notamment des autres personnes impliquées à un marché. De même, il existe un intérêt public prépondérant à maintenir la protection juridique effective et à empêcher des mesures rendant les voies de droit illusoires141.

Al. 4

Si un recours a un effet suspensif, le projet de marché peut se prolonger de plusieurs mois voire de plusieurs années. Il peut en résulter un dommage pour l’adjudicateur tout comme pour le soumissionnaire retenu, qui doit mettre à disposition certaines ressources. L’un et l’autre peuvent faire valoir ce dommage conformément au droit civil fédéral. L’al. 4 prévoit à cet effet une norme de protection interdisant les recours abusifs ou déloyaux, c’est-à-dire purement dilatoires.

Art. 57 Droit applicable

A moins que la présente loi n’en dispose autrement, la procédure de décision et la procédure de recours sont régies par les dispositions générales de la PA. Par souci d’uniformité de la procédure administrative, des dérogations aux règles générales ne sont prévues que si elles sont absolument nécessaires dans le contexte de la procédure d’adjudication.

Art. 58 Délai et motifs de recours

Al. 1

L’art. XVIII:3 AMP 2012 demande un délai suffisant pour la préparation et le dépôt d’un recours. Ce délai ne sera en aucun cas inférieur à dix jours à compter de la date à laquelle le fondement du recours est connu ou devrait raisonnablement être connu. Le «fondement du recours» ne s’éteint pas par le fait qu’un soumissionnaire n’ait pas été retenu. Il présume plutôt la connaissance des motifs essentiels de la décision.

La durée du délai est limitée d’une part par le principe de célérité et par la volonté de conclure rapidement le processus d’adjudication. D’autre part, si le délai est trop serré, il risque d’y avoir des «recours spontanés» infondés. Il est possible d’y remédier par un débriefing professionnel (dont l’organisation et l’exécution prendront également quelques jours). Compte tenu de toutes les circonstances, un délai de vingt jours semble approprié; c’est pourquoi la réglementation actuelle (art. 30 LMP) est reprise.

Al. 2