Rapport sur les résultats

activités administratives ordinaires de droit public donnent lieu à responsabilité, mais de lier responsabilité et certaines activités à fort degré de risque: les régimes spéciaux ainsi institués l'emportent sur les régimes ordinaires, aussi bien pour les rapports de responsabilité régis par le droit privé que pour ceux qui le sont par le droit public (cf. aussi P.Moor/D.Piotet, opus cité, p.496).

6.1.2.1 La compétence législative

Rien n'empêche en soi la formation d'un droit coutumier ou jurisprudentiel. Le droit français repose ainsi sur une construction édifiée par le Conseil d'État à partir d'un arrêt Blanco, rendu en 1873 par le Tribunal des conflits, qui, d'une part, a soustrait aux tribunaux civils la connaissance des litiges en matière de responsabilité à raison du fonctionnement des services publics, et de l'autre a déclaré inapplicables les dispositions du Code civil.

En droit suisse, il faut distinguer selon qu'il s'agit de la Confédération ou des cantons d'une part, de l'Etat lui-même ou de ses agents de l'autre. Deux dispositions du droit privé fédéral sont ici pertinentes. En ce qui concerne l'Etat, l'article 59 I CC prévoit qu'est réservé le droit public de la Confédération et des cantons pour „les corporations et les établissements qui lui sont soumis”; la norme s'applique non seulement à l'organisation étatique interne, mais aussi à l'aménagement des relations entre l'État et les administrés, par conséquent à sa responsabilité. Pour les fonctionnaires, selon l'article 61 al.1 CO, „la législation fédérale ou cantonale peut déroger” aux règles ordinaires sur la responsabilité. Ces deux dispositions requièrent un commentaire.

La législation de droit privé est du ressort de la Confédération (art.122 Cst). Dès lors, la responsabilité de l'État aussi bien que celle de ses agents relève du droit privé, lorsqu'elle est mise en cause à raison d'un acte qui n'est pas régi par le droit public; si la Confédération peut toutefois y déroger pour elle-même comme pour ses agents, c'est précisément parce qu'elle est compétente pour légiférer en droit privé. Cela est en revanche interdit aux cantons, puisque l'article 122 al. 1 Cst. leur a enlevé la compétence législative: c'est ce qu'exprime l'article 61 al. 2 CO, lorsqu'il exclut toute dérogation cantonale, s'agissant d'actes „se rattachant à l'exercice d'une industrie”.

Lorsque l'acte dommageable appartient au droit public, l'Etat n'est responsable que si une norme juridique le prévoit. C'est le principe de la légalité de la responsabilité de droit public: l'Etat détermine lui-même quelles sont les conséquences juridiques de ses activités publiques, sous la seule contrainte d'avoir à respecter les principes constitutionnels; l'article 59 al. 1 CC n'a donc qu'une portée déclarative, la réserve qu'il contient en faveur du droit cantonal découlant déjà de l'article 122 al. 1 Cst. En principe, il doit en aller de même de la responsabilité des fonctionnaires lorsque ceux-ci exécutent des tâches de droit public: elle est régie par le droit de l'Etat dont ils sont les agents, et non pas par le droit privé. L'article 61 CO a donc sur ce point lui aussi une portée déclarative uniquement. Le législateur fédéral est naturellement compétent pour ce qui relève de la Confédération — mais la Constitution le prévoit à l'article 146; et la compétence cantonale, parce qu'elle est de droit public, n'est pas restreinte par l'article 122 Cst.