Rapporto sui risultati

rung, Arbeitsüberlastung, Unkonzentriertheit, Übermüdung, Kopfschmerzen oder ähnliches beruft? Zu einer Abkehr von der bewährten Praxis besteht um so weniger Anlass, als gewisse subjektive Umstände, namentlich das Alter des Schädigers, seine Ausbildung, sein Beruf und seine Erfahrung bereits berücksichtigt werden. Der geltende Fahrlässigkeitsmassstab ist also genau besehen jetzt schon nur beschränkt objektiviert. Der Einwand, dieser Massstab führe zu einer „Verschuldenshaftung ohne Verschulden“, trifft nur zu, wenn man das Verschulden vorweg im Sinne der persönlichen Vorwerfbarkeit des Strafrechts versteht. Dementsprechend bildet er kein Argument mit materiellem Gehalt.

Die für die geschädigte Partei nachteilige Wirkung eines rein subjektiven Verschuldensmassstabs wird durch den Umstand verstärkt, dass diese Partei die Beweislast für das Verschulden der schädigenden Partei trägt. Dem Geschädigten stehen aber im Zivilprozess nicht dieselben einschneidenden Mittel zum Nachweis der persönlichen Vorwerfbarkeit des Schädigers zur Verfügung wie den Strafverfolgungsorganen. Der Geschädigte wird daher in vielen Fällen beim Versuch, seine Rechte gerichtlich durchzusetzen, an mehr oder weniger stichhaltigen Ausreden des Schädigers scheitern. Davon wird in Zukunft auch der Vertragspartner des Schädigers betroffen sein, wenn er einen Schaden aus positiver Vertragsverletzung geltend machen will, da er infolge von Art. 42 VE nicht mehr an der Umkehrung der Beweislast von Art. 97 Abs. 1 OR partizipieren kann.

Erhalten bleibt das Beweislastprivileg dem Vertragspartner, der durch Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung geschädigt wird. Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch seine Stellung verschlechtert wird, da der resubjektivierte Fahrlässigkeitsmassstab von Art. 48a VE kraft der Verweisung von Art. 99 Abs. 3 VE für alle Schädigungen aus vertragswidrigem Verhalten gelten wird. Das führt zum paradoxen Ergebnis, dass der Verschuldensmassstab im allgemeinen Vertragsrecht milder wird als derjenige, der gemäss Art. 321e Abs. 2 OR auf den (besonders schutzbedürftigen) Arbeitnehmer im Arbeitsvertragsrecht Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift werden die Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers nur soweit berücksichtigt, als sie der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen. Diese Mindestschranke der Subjektivierung muss erst recht im allgemeinen Vertragsrecht gelten. Etwas anderes ist mit den Schutzbedürfnissen des Rechtsverkehrs nicht vereinbar.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass schwerwiegende Gründe gegen eine umfassende Subjektivierung des Fahrlässigkeitsmassstabs sprechen. Das gilt sowohl im ausservertraglichen wie auch im vertraglichen Bereich. Nicht zufällig gehen daher das Bundesgericht und die herrschende schweizerische Lehre unter Einschluss fast aller Standardwerke des Haftpflichtrechts und des Vertragsrechts sowie die Rechtsordnungen der meisten anderen Staaten von einem beschränkt objektivierten Massstab aus. Nachdem die Unzulänglichkeiten des subjektiven Massstabs durch die Rechtsentwicklung überwunden worden sind, ist der schweizerische Gesetzgeber gut beraten, wenn er auf den geplanten Rückschritt verzichtet.

Vorschlag zu Art. 48a VE: Streichung, d.h. wie bis anhin Verzicht auf eine gesetzliche Definition der Fahrlässigkeit. Diese Lösung steht im Vordergrund, weil der Vorentwurf auch keine Definition des Vorsatzes enthält.