Rapporto sui risultati

Uni GE: „Et par sa situation individuelle“ (concrétisée à l'alinéa 2): la subjectivisation de la faute mérite d'être approuvée, contre l'opinion qui préconise une appréciation objective de la faute (REY, N 846). Le reproche qui peut être concrètement adressé à l'auteur de l'acte illicite justifie qu'on lui fasse supporter la réparation du dommage. Une conception objective de la faute présente le désavantage d’engendrer la confusion avec la condition de l'illicéité et désavantage la victime à qui l’on peut opposer sa faute concomitante, également appréciée de manière objective (enfant). Il ne faut cependant pas exagérer la portée de cette divergence. Même dans une vision objective de la faute, il est tenu compte de circonstances subjectives, telles que l'âge, la profession, l'expérience, etc., pour établir quelle était la mesure de la diligence qu'aurait dû respecter l'auteur du dommage (REY, N 847).

Si la violation du contrat doit être soumise aux art. 41 ss AP (cf. art. 42 AP), l'appréciation de la faute ne doit pas se faire de manière trop subjective. En matière contractuelle, il est important de tenir compte du fait que le débiteur assume une obligation librement consentie. Celui-ci ne doit pas avoir la possibilité de faire valoir des excuses purement subjectives (Übernahmeverschulden). Dans l’hypothèse où l’art. 42 AP serait maintenu, il conviendrait de tenir compte du fait que les parties sont liées par contrat comme d’une „circonstance“ au sens de l’art. 48a al. 1 AP, de nature à influencer la mesure de la diligence due par le débiteur.

Uni ZH Honsell: Eine weitere Neuerung von großer Tragweite, die aber in die falsche Richtung führt, ist die Subjektivierung des Verschuldens. Zwar war dies das ursprüngliche, pandektistische Modell des OR, das eine klare Abgrenzung von Verschulden und Rechtswidrigkeit ermöglicht hat. Die Judikatur hat sich hiervon im Hinblick auf das allein am Ausgleichsprinzip orientierte Haftpflichtrecht schon bald wieder verabschiedet und einem objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff zugewendet, wie ihn schon das Römische Recht gekannt hatte.

... Der Begriff der Fahrlässigkeit wird in Art. 48a VE definiert. Dabei werden mehrere Aspekte vermischt. Nach Abs. 1 handelt eine Person fahrlässig, welche die ihr nach den Umständen und nach den persönlichen Verhältnissen obliegende Sorgfalt missachtet. Mit dieser Umschreibung hat es jedoch noch nicht sein Bewenden: Nach Abs. 2 beurteilt sich die erforderliche Sorgfalt nach dem Alter, der Bildung usw.

Damit kehrt der Vorentwurf zu einem subjektiven Verschuldensbegriff zurück, der am arbeitsrechtlichen Sorgfaltsbegriff von OR 321e II orientiert ist. Die Individualisierung des Verschuldensbegriffs erschien der Kommission gerechtfertigt, weil die bisherige „überdehnende Objektivierung des Verschuldens“ im Hinblick auf die Generalklausel der Gefährdungshaftung und die allgemeine Organisationshaftung nicht mehr notwendig sei. Die Rückkehr zum subjektiven Verschulden spiegelt das Bestreben, das Verschulden wieder als ethische Kategorie, als Verhaltensunrecht, ernst zu nehmen. Das Verschulden ist heute jedoch objektiviert. Es wird nicht gefragt, ob der Schädiger in concreto anders hätte handeln können, sondern ob der durchschnittlich Sorgfältige (im deutschen Recht verlangt man

- eher übertrieben - sogar guten Durchschnitt) anders gehandelt hätte, d.h. das fehlerhafte Verhalten vermieden hätte. Das wird an folgendem Beispiel deutlich: Wer z.B. Kopfweh oder Migräne hat, Streit mit seinem