Rapporto sui risultati

e) Geltendmachung des Grundpfandrechtes des Hauptunternehmers durch den Subunternehmer

"Unterlässt es ein Handwerker oder Unternehmer, die vorläufige Eintragung des Pfandrechts geltend zu machen, so ist jeder Subunternehmer dazu berechtigt" (Art. 841a Abs. 3 VE-ZGB). Diesbezüglich stellen sich einige heikle Probleme.

aa) Stellvertretungsrecht des Subunternehmers

Obwohl es nicht so formuliert ist, kann nur eine Stellvertretung des Hauptunternehmers durch den Subunternehmer bei der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zu Gunsten des Hauptunternehmers (und damit indirekt zu Gunsten der Forderungspfandgläubiger) in Frage kommen. Denn eine Geltendmachung des Bauhandwerkerpfandrechtes durch einen Subunternehmer aus eigenem Recht käme nur in Frage, wenn das Gesetz eine Legalzession statuieren würde. Eine solche würde denjenigen Subunternehmer bevorzugen, der zuerst die Initiative ergreifen würde, um das Bauhandwerkerpfandrecht anstelle des Hauptunternehmers eintragen zu lassen. Dies wäre oft vom Zufall abhängig und würde die Neben-Subunternehmer benachteiligen, die oft erst viel später in der Lage wären, Forderungspfandrechte zu notifizieren und ebenfalls gemäss Art. 841a Abs. 3 VE-ZGB vorzugehen. Hier stellen sich insbesondere die folgenden zwei Fragen:

"Die Durchsetzung des Bauhandwerkerpfandrechtes am Grundstück steht jedoch allein dem Hauptunternehmer zu." 33 Davon steht nichts in Art. 841a Abs. 3 VE-ZGB. Zudem ist für mich der Begriff "Durchsetzung" im Kontext unklar. Ist unter "Durchsetzung" nur das Pfandverwertungsverfahren zu verstehen? Oder auch das Verfahren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes? Was geschieht, wenn das Bauhandwerkerpfandrecht vom Hauptunternehmer nicht durchgesetzt wird?

Art. 841a Abs. 3 VE-ZGB soll dem Subunternehmer ein gesetzliches Stellvertretungsrecht verleihen. Die gewillkürte Stellvertretung ist widerrufbar. Kann der Hauptunternehmer die Stellvertretung durch einen Subunternehmer aufheben, gleich wie er die Stellvertretung durch seinen Rechtsanwalt widerrufen kann? In welcher Phase des Verfahrens kann der Hauptunternehmer die Stellvertretung durch einen Subunternehmer "aufheben"? Was geschieht, wenn der Hauptunternehmer das Verfahren "an sich reisst", z.B. nach der superprovisorischen Vormerkung und dann doch im weiteren Verfahren untätig bleibt? Hat der Richter in einem solchen Fall den Subunternehmer, der die Initiative ergriffen hat, zu orientieren und ihm Gelegenheit zu bieten, wieder in (gesetzlicher) Stellvertretung das Verfahren anstelle des passiven Hauptunternehmers fortzusetzen?

bb) Fristwahrung

Die Unterlassung des Hauptunternehmers steht erst fest, wenn innerhalb der Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB, der - zu Recht - nicht revidiert werden soll, kein Bauhandwerkerpfandrecht auf Begehren des Hauptunternehmers im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Dann ist diese Frist jedoch bereits abgelaufen. Der Revisionsvorschlag sieht keine Nachfrist für den stellvertretenden Subunternehmer vor. Bevor diese Frist abgelaufen ist, darf der Subunternehmer nicht als gesetzlicher Stellvertreter tätig sein. Nachher kann er jedoch nichts mehr unternehmen, weil die Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bereits abgelaufen ist.